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sexta-feira, 16 de dezembro de 2011

Informativo STF 650 - 28 de novembro a 2 de dezembro de 2011.

Crime tributário e oferecimento de denúncia antes da constituição definitiva do crédito tributário - 1

A 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se pleiteava o trancamento de ação penal, ante a ausência de constituição definitiva do crédito tributário à época em que recebida a denúncia, por estar pendente de conclusão o procedimento administrativo-fiscal. Assentou-se que a Lei 8.137/90 não exigiria, para a configuração da prática criminosa, a necessidade de esgotar-se a via administrativa, condição imposta pela Constituição somente à justiça desportiva e ao processo referente ao dissídio coletivo, de competência da justiça do trabalho. Consignou-se que seria construção pretoriana a necessidade de exaurimento do processo administrativo-fiscal para ter-se a persecução criminal e que o Ministério Público imputara a prática criminosa concernente à omissão de informações em declarações do imposto de renda com base em auto de infração que resultara em crédito tributário. Portanto, descaberia potencializar a construção jurisprudencial a ponto de chegar-se, uma vez prolatada sentença condenatória — confirmada em âmbito recursal e transitada em julgado — ao alijamento respectivo, assentando a falta de justa causa.

Crime tributário e oferecimento de denúncia antes da constituição definitiva do crédito tributário - 2

O Min. Luiz Fux acrescentou que no curso da ação penal houvera a constituição definitiva do crédito tributário. Assim, aplicável o art. 462 do CPC (“Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”). Vencido o Min. Dias Toffoli, que concedia a ordem e aplicava a Súmula Vinculante 24 (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”), em razão de a denúncia ter sido apresentada e recebida antes desse momento do processo administrativo.

Informativo STJ 488 - 21 de novembro a 2 de dezembro de 2011.

Não houve matéria sobre Direito Tributário.

Fonte: http://www.stj.gov.br/SCON/infojur/doc.jsp

Informativo STF 649 - 21 a 25 de novembro de 2011.

PIS e COFINS: vendas a prazo inadimplidas - 1
A contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS são exigíveis no que se refere a vendas a prazo inadimplidas, ou seja, cujos valores faturados não tenham sido recebidos. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, negar provimento a recurso extraordinário em que se argumentava, em síntese, que para o recolhimento mensal das aludidas contribuições, como regra geral, as empresas seriam obrigadas a escriturar como receitas o total das vendas faturadas, independentemente de seu efetivo recebimento, o que as vincularia, em face do regime contábil adotado, ao pagamento do PIS e da COFINS também sobre valores não ingressados em suas contas, como na hipótese de vendas inadimplidas. Nesses casos, portanto, não haveria demonstração de capacidade contributiva efetiva, vedada a tributação de parcelas que não exteriorizassem a riqueza do contribuinte, por inexistir substrato econômico.


PIS e COFINS: vendas a prazo inadimplidas - 2
Inicialmente, constatou-se que a Corte teria firmado entendimento no sentido de que os fatos geradores do PIS e da COFINS seriam as operações econômicas exteriorizadas no faturamento (sua base de cálculo). Ademais, consideraria que “faturamento” envolveria não só “emitir faturas”, mas também o resultado das operações empresariais do agente econômico, assim compreendido como receita bruta das vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza. Reputou-se que o Sistema Tributário Nacional fixara o regime de competência como regra geral para apuração dos resultados da empresa, e não o regime de caixa. Pelo primeiro, haveria o reconhecimento simultâneo das receitas e das despesas realizadas, como conseqüência natural do princípio da competência do exercício, considerando-se realizadas as receitas e incorridas as despesas no momento da transferência dos bens e da fruição dos serviços prestados, independentemente do recebimento do valor correspondente. Afirmou-se que essa sistemática seria confirmada pelos artigos 177 e 187, § 1º, a, da Lei 6.404/76, bem como pelo art. 9º da Resolução 750/93, do Conselho Federal de Contabilidade. Nesse contexto, aduziu-se que as mutações patrimoniais decorreriam de relações jurídicas integrantes do ativo ou do passivo da pessoa jurídica, representativas, respectivamente, de direitos ou de obrigações para com terceiros. Ocorreriam, pois, quando o vendedor fizesse a entrega para o comprador, passando, então, a ter jus ao recebimento do respectivo preço. Esse evento deveria ser vertido em linguagem competente, registrado o direito de crédito que o vendedor passaria a deter em face do comprador, equivalente ao preço estipulado quando da celebração do contrato. Frisou-se ser esse o momento em que nasceria a relação jurídica, juntamente com a ocorrência do fato jurídico tributário.


PIS e COFINS: vendas a prazo inadimplidas - 3
Quanto ao aspecto temporal da hipótese de incidência da COFINS e da contribuição para o PIS, ter-se-ia, desse modo, que o fato gerador da obrigação ocorreria com o aperfeiçoamento do contrato de compra e venda, e não com o recebimento do preço acordado, isto é, com a disponibilidade jurídica da receita, que passaria a compor o aspecto material da hipótese de incidência das contribuições em questão. Salientou-se, nesse aspecto, que o STF teria firmado orientação do sentido de que a disponibilidade jurídica é presumida por força de lei, que definiria como fato gerador do imposto a aquisição virtual, e não efetiva, do poder de dispor. Além disso, a disponibilidade jurídica ou econômica da receita, para as pessoas jurídicas, não poderia ser limitada pelo efetivo recebimento de moeda ou dinheiro, diferenciando-se a disponibilidade econômica — patrimônio economicamente acrescido de um direito ou de um elemento material identificável como receita — da disponibilidade financeira — efetiva existência dos recursos financeiros. Assim, a primeira não pressuporia o repasse físico dos recursos para o patrimônio do contribuinte, bastando o acréscimo, mesmo que contábil, desses recursos no patrimônio da pessoa jurídica.


PIS e COFINS: vendas a prazo inadimplidas - 4
Sublinhou-se inexistir disposição legislativa a permitir a exclusão das chamadas vendas inadimplidas da base de cálculo das contribuições em discussão. Haveria, por outro lado, normas a definir que não integrariam renda e receita as vendas canceladas, devolvidas e os descontos incondicionais (Decretos-lei 1.940/82, art. 1º, § 4º e 1.598/77, art. 12, § 1º; Leis 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2004). Sob esse prisma, as situações excludentes do crédito tributário contempladas na legislação do PIS e da COFINS ocorreriam apenas quando fato superveniente viesse a anular o fato gerador do tributo, nunca quando ele subsistisse perfeito e acabado, como ocorreria nas vendas inadimplidas. Asseverou-se que as vendas canceladas não poderiam equiparar-se às inadimplidas porque, diferentemente dos casos de cancelamento de vendas, em que o negócio jurídico seria desfeito, extinguindo-se, assim, as obrigações do credor e do devedor, as vendas inadimplidas — a despeito de poderem resultar no cancelamento e na devolução da mercadoria —, enquanto não efetivamente canceladas, implicariam crédito para o vendedor oponível ao comprador. Permaneceria, portanto, o fato imponível. Destacou-se que o mesmo ocorreria com os descontos incondicionais, parcelas redutoras do preço de venda quando constantes da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e independentes de evento posterior à emissão desses documentos. Não caberia ao intérprete, assim, excluir as vendas inadimplidas da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, sob a alegação de isonomia, por resultar hipótese de exclusão de crédito tributário, cuja interpretação deveria ser restritiva, a teor do art. 111 do CTN. O Min. Ricardo Lewandowski destacou que, quando uma empresa vende a prazo, assumiria os riscos da inadimplência, e a legislação preveria a denominada provisão para devedores duvidosos, a permitir que determinada empresa, ao fim de cada exercício social, pudesse lançar como perda do período eventuais vendas atingidas por insolvências.Vencidos os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio, que proviam o recurso. Este asseverava que receita auferida seria somente a que ingressara na contabilidade da empresa, sujeito passivo dos tributos. Ademais, verificado o inadimplemento, o autor do negócio jurídico teria duplo prejuízo: não receberia e teria, ainda, de recolher o tributo. Assim, a capacidade contributiva não se faria presente. O Min. Celso de Mello consignava que o Fisco não poderia apropriar-se de parcelas a serem recolhidas com base em mera presunção de receita, visto que valores não recebidos seriam inábeis a compor a base de cálculo.


1 ª Parte do Julgamento




2 ª Parte do Julgamento



Transcrições

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

IPI - Anterioridade Mitigada - Garantia Fundamental (Transcrições)

(v. Informativo 645)

ADI 4661-MC/DF *

RELATOR: Min. Marco Aurélio

VOTO DO MINISTRO CELSO DE MELLO

A controvérsia instaurada na presente causa sugere e estimula reflexões que me levam, uma vez mais, a reafirmar, na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte (RTJ 144/435-436, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 428.354/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que os desvios inconstitucionais do Estado, no exercício do seu poder de tributar, geram, na ilegitimidade desse comportamento do aparelho governamental, efeitos perversos, que, projetando-se nas relações jurídico-fiscais mantidas com os contribuintes, deformam os princípios que estruturam a ordem jurídica, subvertem as finalidades do sistema normativo e comprometem a integridade e a supremacia da própria Constituição da República.
Cumpre assinalar, por isso mesmo, que o caso ora em exame justifica, plenamente, que se reiterem tais asserções, pois é necessário advertir que a prática das competências impositivas por parte das entidades políticas investidas da prerrogativa de tributar não pode caracterizar-se como instrumento, que, arbitrariamente manipulado pelas pessoas estatais, venha a conduzir à destruição ou ao comprometimento da própria ordem constitucional.

A necessidade de preservação da incolumidade do sistema consagrado pela Constituição Federal não se revela compatível com pretensões fiscais contestáveis do Poder Público, que, divorciando-se dos parâmetros estabelecidos pela Lei Magna, busca impor ao contribuinte um estado de submissão tributária absolutamente inconvivente com os princípios que informam e condicionam, no âmbito do Estado Democrático de Direito, a ação das instâncias governamentais.

Bem por isso, tenho enfatizado a importância de que o exercício do poder tributário, pelo Estado, deve submeter-se, por inteiro, aos modelos jurídicos positivados no texto constitucional, que institui, em favor dos contribuintes, decisivas limitações à competência estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes.

O fundamento do poder de tributar – tal como tem sido reiteradamente enfatizado pela jurisprudência desta Suprema Corte (RTJ 167/661, 675-676) - reside, em essência, no dever jurídico de estrita fidelidade dos entes tributantes ao que imperativamente dispõe a Constituição da República.

Cabe relembrar, neste ponto, consideradas as observações que venho de fazer, a clássica advertência de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele eminente e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL, quando do julgamento, em 1819, do célebre caso “McCulloch v. Maryland”, que “o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir” (RF 145/164 - RDA 34/132), eis que - como relembra BILAC PINTO, em conhecida conferência sobre “Os Limites do Poder Fiscal do Estado” (RF 82/547-562, 552) - essa extraordinária prerrogativa estatal traduz, em essência, “um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade” (grifei).

Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um verdadeiro “estatuto constitucional do contribuinte”, consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 125), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, o exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”), em “dictum” segundo o qual, em livre tradução, “o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting opinion”, no julgamento, em 1928, do caso ”Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218).

É por isso que não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos (ou ilicitudes) cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelas instâncias governamentais.

Assentadas tais premissas, que reputo essenciais ao julgamento deste pedido de medida cautelar, passo a examinar o litígio constitucional ora submetido ao julgamento do Supremo Tribunal Federal.
E, ao fazê-lo, devo reconhecer que se impõe o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pela agremiação partidária (DEM) que ajuizou a presente ação direta, eis que plenamente configurados, na espécie, os requisitos concernentes à plausibilidade jurídica (que se mostra densa) e ao “periculum in mora”.

Tenho para mim que o art. 16 do Decreto presidencial nº 7.567, de 15/09/2011, ora impugnado, transgrediu, de modo frontal, a garantia constitucional da anterioridade tributária, tal como definida no art. 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição da República.

O postulado que consagra, entre nós, a anterioridade tributária (não importando que se trate de anterioridade comum ou que se cuide, como na espécie, de anterioridade mitigada) traduz garantia fundamental que compõe o próprio “estatuto constitucional dos contribuintes” e que representa, na perspectiva das relações entre a Administração Tributária e o contribuinte, clara limitação constitucional ao poder impositivo das pessoas políticas, inclusive ao poder da União Federal.

Torna-se importante assinalar, na linha do que destacou esta Suprema Corte, em julgamento final sobre a matéria (ADI 939/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES), que o princípio da anterioridade representa, em matéria tributária, “garantia individual do contribuinte”, oponível, por isso mesmo, a qualquer das entidades políticas investidas de competência impositiva.

Não se pode ignorar que o princípio da anterioridade das leis tributárias reflete, em seus aspectos essenciais, uma das expressões fundamentais em que se apóiam os direitos básicos proclamados em favor dos contribuintes.

O respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como dever inderrogável do Poder Público. A ofensa do Estado a esses valores - que desempenham, enquanto categorias fundamentais que são, um papel subordinante na própria configuração dos direitos individuais ou coletivos - introduz um perigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, por completo, a harmonia que deve presidir as relações, sempre tão estruturalmente desiguais, entre as pessoas, de um lado, e o Poder, de outro.

Não posso desconhecer - especialmente neste momento em que se amplia o espaço do dissenso e se intensificam, em função de uma norma tão claramente hostil a valores constitucionais básicos, as relações de antagonismo entre o Fisco e os indivíduos - que os princípios constitucionais tributários, sobre representarem importante conquista político-jurídica dos contribuintes, constituem expressão fundamental dos direitos outorgados, pelo ordenamento positivo, aos sujeitos passivos das obrigações fiscais. Desde que existem para impor limitações ao poder de tributar, esses postulados têm por destinatário exclusivo o poder estatal, que se submete, quaisquer que sejam os contribuintes, à imperatividade de suas restrições.

A eficácia do princípio da anterioridade não pode ser comprometida por normas de direito positivo de evidente invalidade jurídico-constitucional. Esse postulado essencial de nosso sistema jurídico não pode ser visto nem compreendido como mera formulação retórica. Na concreção do seu alcance – e na própria linha da jurisprudência desta Suprema Corte (RTJ 87/374) -, impende considerar a advertência do magistério doutrinário (LISE DE ALMEIDA, “Princípio da Anterioridade - Evolução no Direito Brasileiro e sua situação na Constituição”, “in” RDTr 55/321, 1991), cuja lição enfatiza que o princípio da anterioridade representa:

“(...) a garantia individual do contribuinte, pessoa natural ou jurídica, de que a cobrança de novos tributos, ou a majoração de tributos já existentes, deverá vir estabelecida em lei que seja por si conhecida com antecedência, de tal modo que o mesmo tenha ciência do gravame a que se sujeitará no futuro próximo. Abre-se, assim, a possibilidade ao contribuinte de previamente organizar e planejar seus negócios e atividades. O fim primordial desta limitação constitucional é a tutela da segurança jurídica, especificamente configurada na justa expectativa do contribuinte quanto à certeza e à previsibilidade da sua situação fiscal.” (grifei)

O fato irrecusável, neste caso, é um só: nem mesmo o Congresso Nacional, mediante exercício de seu poder reformador, dispõe de competência para afetar direitos e garantias individuais, como a garantia da anterioridade tributária, tal como o proclamou, em julgamento final, esta Suprema Corte (ADI 939/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES).

Com maior razão, não pode o Executivo, por intermédio de simples decreto presidencial, transgredir o “estatuto constitucional dos contribuintes”, tornando imediatamente exigíveis as novas alíquotas fiscais do IPI resultantes da majoração estabelecida por ato da Presidência da República, pois, se fosse lícito à Administração Tributária desconsiderar, por determinação da Senhora Presidente da República, o princípio da anterioridade, tal comportamento equivaleria a atribuir, absurdamente, a uma simples deliberação executiva, força normativa superior àquela de que se acham impregnadas as emendas à Constituição, as quais – insista-se – não podem desrespeitar matérias postas sob proteção das cláusulas pétreas, como os direitos e garantias individuais (CF, art. 60, § 4º, IV), dentre os quais a garantia da anterioridade tributária, como assinala a doutrina (ALEXANDRE DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 906, item n. 9.4, 27ª ed., 2011, Atlas, v.g.) e adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI 939/DF).

Essa transgressão constitucional, perpetrada pela Senhora Presidente da República, não pode ser tolerada nem admitida, sob pena de grave conspurcação do regime constitucional de direitos e garantias fundamentais que o ordenamento positivo estabeleceu, também em matéria tributária, em favor e em defesa dos contribuintes.

Nem se diga que é novo o tema ora versado nesta sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade, pois a questão em exame já foi apreciada por outros Tribunais judiciários, como se verifica, p. ex., de decisão proferida, em dezembro de 2008, pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em julgamento que restou consubstanciado em acórdão assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. IPI. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTAS POR MEIO DE DECRETO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICABILIDADE. ART. 150, III, ‘C’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. O exercício do poder ‘discricionário’ de modificar a alíquota do IPI deve conter-se nos limites estabelecidos na lei. O artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal, ao dispor sobre o princípio da anterioridade mínima, com redação outorgada pela EC nº 42, determina que devem transcorrer noventa dias da publicação da lei que instituiu ou majorou tributo para que este possa incidir. O parágrafo 1º, do mesmo artigo, estabelece quais os tributos que não se submetem a essa exigência, estendendo-se àqueles previstos nos incisos I, II, III e V do art. 153, dentre os quais não se inclui o IPI.
2. É inaplicável o argumento de que as limitações ao poder de tributar contidas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do inciso III do art. 150 refiram-se apenas à lei em sentido estrito, excluídas as exceções estabelecidas no art. 153, § 1º. A alteração de alíquota efetivada por decreto não pode ser interpretada como atribuição, ao ato do Poder Executivo, de poderes superiores aos da própria lei. Examinando a existência de expressa previsão de majoração de tributos por atos normativos que não a lei em sentido estrito (decretos), é de se supor que a Emenda nº 42 abrangeu tal situação, cabendo a aplicação da anterioridade nonagesimal, porquanto o referido imposto não está elencado em uma das exceções à limitação constitucional da anterioridade nonagesimal.”
(Apelação/Reexame Necessário nº 2007.71.08.012143-2/RS Rel. Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA – grifei)

Cabe registrar, no ponto, que essa visão jurisprudencial do tema, plenamente compatível com a exigência constitucional que consagra o princípio da não surpresa, tem o beneplácito do próprio magistério da doutrina, como se vê das lições de eminentes autores, como REGINA HELENA COSTA (“Curso de Direito Tributário”, p. 67/68, item n. 3.2.2.2, 2009, Saraiva), JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO (“IPI – Teoria e Prática”, p. 157, item n. 2, 2009, Malheiros), EDUARDO SABBAG (“Manual de Direito Tributário”, p. 108/111, item n. 4.5, 3ª ed./2ª tir., 2011, Saraiva), ROQUE ANTONIO CARRAZZA (“Curso de Direito Constitucional Tributário”, p. 217/218, nota de rodapé nº 24, 26ª ed., 2010, Malheiros) e PEDRO MENEZES TRINDADE BARRÊTTO (“Limitações Constitucionais. Poder de Tributar”, “in” “Curso de Direito Tributário Brasileiro”, vol. 1/68-147, 128, item n. 2.3, 2ª ed. especial, 2010, Quartier Latin).

Alegou-se, ainda, em defesa da validade constitucional do decreto editado pela Senhora Presidente da República, que esse ato do Poder Executivo encontraria fundamento legitimador em razões decorrentes da existência de notória crise econômica internacional, de preocupante desnacionalização da produção industrial brasileira e, também, da função extrafiscal inerente ao IPI, sustentando-se, a partir da invocação de tais fatores, que se justificaria a imediata exigibilidade das novas alíquotas majoradas pertinentes à exação tributária em referência.

Tais alegações, contudo, não podem justificar o desrespeito que a Senhora Presidente da República vem de cometer ao editar a norma ora questionada.
Na verdade, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite, por inaceitável, a invocação de “razões de Estado” como fundamento de legitimação de práticas inconstitucionais (RE 204.769/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
É que tal argumento, embora conveniente aos desígnios do Governo, representa expressão de um perigoso ensaio destinado a submeter, de modo ilegítimo, à vontade do Príncipe, a autoridade hierárquico-normativa da própria Constituição da República, o que culminaria por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica:

“LEIS DE ORDEM PÚBLICA - RAZÕES DE ESTADO - MOTIVOS QUE NÃO JUSTIFICAM O DESRESPEITO ESTATAL À CONSTITUIÇÃO (...).
...................................................
- Razões de Estado - que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ‘ex parte principis’, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo - não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública (...) não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade.”
(AI 725.227-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o provimento cautelar ora requerido, suspendendo, com eficácia “ex tunc”, a execução e a aplicabilidade do art. 16 do Decreto nº 7.567, de 15/09/2011, editado pela Senhora Presidente da República.
É o meu voto.

*acordão pendente de publicação

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
21 a 25 de novembro de 2011

Decreto nº 7.627, de 24.11.2011 - Regulamenta a monitoração eletrônica de pessoas prevista no Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e na Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA -
Procedimento Administrativo Disciplinar - Magistratura - Penalidade
Resolução nº 135, de 13 de julho de 2011 - Dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados, acerca do rito e das penalidades, e dá outras providências. Publicada, com retificação, no DJe/CNJ, n. 217, p. 2-5 em 24.11.2011.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Prazo Processual - Feriado Forense
Portaria nº 293, de 21 de novembro de 2011 - Comunica que não haverá expediente na Secretaria do Tribunal no dia 8 de dezembro de 2011 (quinta-feira), em virtude do disposto no Decreto-Lei no 8.292, de 5 de dezembro de 1945. E que os prazos que porventura devam iniciar-se ou completar-se nesse dia ficam automaticamente prorrogados para o dia 9 subseqüente (sexta-feira). Publicada no DJe/STF, n. 222, p. 111 em 23.11.2011.

Informativo STJ 487 - 04 a 18 de novembro de 2011.

ICMS. TELEFONIA MÓVEL. OPERAÇÕES ROAMING.
Cinge-se a questão ao pagamento de ICMS sobre os serviços de telefonia móvel prestados na modalidade roaming. A recorrente busca eximir-se do aludido imposto, ao sustentar que ele é devido no local onde é cobrado o serviço, e não onde instalada a estação telefônica. Nesta instância especial, entendeu-se que o fato de a sociedade empresária contratada pelo usuário ser a responsável pelo faturamento e recebimento do serviço prestado não a torna contribuinte do tributo ou responsável por ele, devendo a obrigação tributária recair sobre a sociedade empresária que efetivamente viabilizou a chamada telefônica, que, nas operações denominadasroaming, é a operadora com cobertura na área de onde partiu a ligação do usuário do sistema. Ressaltou-se que o serviço de roaming ocorre quando um usuário de linha móvel celular realiza uma chamada a partir de território que não está abrangido pela concessionária por ele contratada, sendo que essas ligações são feitas (transmitidas) pela concessionária local, ou operadora visitada, a qual é remunerada, mediante repasse, pela concessionária que disponibilizou a linha ao usuário. Observou-se que esse serviço torna-se complexo na medida em que pressupõe a realização de dois negócios jurídicos simultâneos para viabilizar o serviço de comunicação pretendido: um entre o usuário e a sua operadora original, pela qual foi disponibilizada a linha, e outro entre essa sociedade empresária titular do contrato e aquela que efetivamente realiza a comunicação (operadora visitada). Consignou-se, ainda, que, da relação jurídica existente entre as concessionárias, resultam os valores cobrados pela operadora local mediante repasse registrado no documento de declaração de tráfego e prestação de serviços (DETRAF), pela efetiva prestação de serviço de comunicação, razão pela qual há a incidência do ICMS sobre tais valores. In casu, visto que, nas operações denominadas roaming, a obrigação tributária deve recair sobre a empresa que viabilizou a chamada telefônica, qual seja, a operadora com cobertura na área de onde partiu a ligação do usuário do sistema, a recorrente é a verdadeira contribuinte da exação em comento. Com essas, entre outras considerações, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.157.106-MT, DJe 5/8/2011; REsp 996.752-RJ, DJe 19/2/2009, e REsp 589.631-MG, DJ 27/2/2007. REsp 1.202.437-MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/11/2011.

FALÊNCIA. HABILITAÇÃO. CRÉDITO. CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL. SENAI.
Trata-se, na origem, de pedido de habilitação de crédito parafiscal em processo de falência formulado pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Senai. A Turma aplicou o entendimento consolidado em relação aos créditos fiscais – de que o ente público pode optar entre o ajuizamento da execução fiscal e a habilitação de créditos na falência – também para os créditos parafiscais, entre os quais estão incluídas as contribuições devidas ao Senai. Por sua vez, escolhida uma via judicial, ocorre a renúncia em relação à outra, pois não se admite a dupla garantia. Logo, como o Senai optou por habilitar seu crédito no processo falimentar, é irrelevante o fato de ele poder, em tese, cobrar tal crédito por meio de execução fiscal, uma vez que a opção pela habilitação implicou renúncia ao rito da Lei n. 6.830/1980. Ademais este Superior Tribunal não considera a possibilidade de propositura da execução fiscal como um impeditivo à habilitação do crédito no processo de falência. Precedente citado: AgRg no Ag 713.217-RS, DJe 1º/12/2009.REsp 874.065-RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 17/11/2011.

Informativo STF 648 - 14 a 18 de Novembro de 2011.

ED: crédito-prêmio do IPI e declaração de inconstitucionalidade
O Plenário iniciou julgamento de embargos declaratórios em que contribuintes, ora embargantes, alegam a existência de contradição entre o que decidido na conclusão do recurso extraordinário e o que registrado, posteriormente, em sua proclamação. Na ocasião, o Colegiado examinara a constitucionalidade do art. 1º do Decreto-lei 1.724/79 — v. Informativo 374. O Min. Marco Aurélio, relator, acolheu os embargos para elucidar que a declaração de inconstitucionalidade do aludido preceito restringir-se-ia à delegação conferida ao Ministro de Estado para alterar, em prejuízo dos contribuintes, o previsto nos artigos 1º e 5º do Decreto-lei 491/69, em termos de incentivos fiscais. Esclareceu que a celeuma decorrera da circunstância de adotar-se como parte dispositiva do acórdão a proclamação feita, que constara do extrato de ata, no momento em que encerrada a análise do extraordinário. Em síntese, o que consignado quanto à inconstitucionalidade não se coadunara quer com as balizas do processo — revelador de ação ordinária ajuizada pelos ora recorrentes —, quer com o voto condutor do julgamento e a maioria então formada. Após o voto do Min. Luiz Fux, que acompanhou o relator, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.


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O Plenário retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute — à luz do art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º, da CF — se a imunidade tributária recíproca alcança, ou não, todas as atividades exercidas pela recorrente, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Na espécie, o recurso fora interposto de acórdão em que se limitara o colimado benefício aos serviços tipicamente postais mencionados no art. 9º da Lei 6.538/78. A Corte de origem entendera lícito ao município recorrido a cobrança de Imposto sobre Serviços - ISS relativamente àqueles não abarcados pelo monopólio concedido pela União — v. Informativo 628. O Min. Luiz Fux, em voto-vista, desproveu o recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente. Na linha do que já exposto pelo Min. Joaquim Barbosa, relator, acrescentou que não teriam sido objeto de maiores questionamentos a venda de títulos de capitalização, o recebimento de mensalidades de associações e sindicatos e de inscrições em vestibulares e concursos, os quais não caracterizariam serviço público. Aduziu que essas atividades seriam econômicas em sentido estrito e, por isso, subordinadas à regra prevista no art. 173, § 1º, II, da CF, que prevê a sujeição das empresas públicas ao regime jurídico-tributário próprio das empresas privadas. Destacou que, consoante julgados da Corte, o regime jurídico da ECT aproximar-se-ia ao das autarquias. De igual forma, aplicar-se-iam as restrições à imunidade recíproca constitucionalmente estabelecidas para as autarquias, de modo que os serviços desvinculados de suas finalidades essenciais, como os da situação em comento, não seriam alcançados pela aludida benesse. Ao destacar que a recorrente possuiria posição privilegiada no mercado, tendo em conta a sua condição de empresa pública, reiterou que eventual imunidade tributária concedida aos serviços prestados em regime de livre concorrência significaria vantagem competitiva em relação aos demais agentes do mercado, em afronta ao art. 173, § 2º, da CF. Rejeitou, ademais, o argumento de subsídio cruzado — desoneração tributária de atividades que custeariam o serviço postal —, haja vista que a incidência de tributação repercutiria no preço final dos serviços e produtos comercializados pela ECT, que não se regeriam pelos princípios da universalidade, da continuidade e da modicidade tarifária — mas sim pela dinâmica de formação de preços do mercado —, bem como essa extensão ofenderia a ratio essendi da imunidade recíproca, qual seja, a manutenção do equilíbrio federativo. Por fim, asseverou que, se mantido o subsídio cruzado, ele deveria se limitar aos tributos de competência da União, sob pena de impor aos demais entes federados o custeio de serviço público não incluído entre suas competências.


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O Min. Ricardo Lewandowski acrescentou que a jurisprudência do STF deveria ser revista em face da Medida Provisória 532/2011, cujo item 16 da exposição de motivos autoriza a ECT a adquirir participações societárias e a constituir subsidiárias para a execução de atividades compreendidas em seu objeto social e seu item 19 prevê, para a recorrente, a aplicação subsidiária da Lei 6.404/76, a qual dispõe sobre as sociedades por ações. Realçou, ainda, que a imprensa divulgara recentemente que a ECT caminharia no sentido de possuir banco próprio, de ingressar em serviços de telefonia móvel, de atuar no mercado digital e de participar de projeto de trem de alta velocidade. Atividades essas incompatíveis com o monopólio a ela atribuído. O Min. Marco Aurélio, ao acentuar o caráter polivalente da instituição, também considerou incabível a concessão do privilégio de não-recolhimento do ISS. O relator reafirmou necessário estabelecer a seguinte distinção: quando se tratar de serviço público, imunidade absoluta; quando envolvido o exercício de atividade privada, incidiriam as mesmas normas existentes para as empresas privadas, inclusive as tributárias. O Min. Cezar Peluso enfatizou ser opção político-constitucional do Estado a prestação de determinadas atividades em caráter exclusivo, como privilégio, independentemente de sua lucratividade. Assim, se a ECT se desviara do âmbito do serviço postal, o fizera sabendo que teria de se submeter às regras reservadas à iniciativa privada. Ademais, observou que o fato de pagar imposto, em igualdade de condições com outras empresas, não significaria entrave ou incompatibilidade com o regime de privilégio no seu setor específico.


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Em divergência, os Ministros Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello proveram o extraordinário. O primeiro registrou, de início, que a manutenção do correio aéreo nacional e dos serviços postais e telegráficos pela recorrente não poderia sofrer solução de continuidade, de modo a ser obrigatoriamente sustentada pelo Poder Público, ainda que lhe gere prejuízo. Além do mais, reputou possível a adoção de política tarifária de subsídios cruzados, porquanto os Correios realizariam também direitos fundamentais da pessoa humana — comunicação telegráfica e telefônica e o sigilo dessas comunicações —, em atendimento que alçaria todos os municípios brasileiros (integração nacional) com tarifas módicas. Assinalou que, na situação dos autos, a extensão do regime de imunidade tributária seria natural, haja vista que a recorrente seria longa manus da União, em exercício de atividade absolutamente necessária e mais importante do que a própria compostura jurídica ou a estrutura jurídico-formal da empresa. O Min. Gilmar Mendes, em reforço ao que referido, ressaltou que a base do monopólio da ECT estaria sofrendo esvaziamento, tornando-se ultrapassada, diante da evolução tecnológica. Ressurtiu que a recorrente, mesmo quando exercesse atividades fora do regime de privilégio, sujeitar-se-ia a condições decorrentes desse status, não extensíveis à iniciativa privada, a exemplo da exigência de prévia licitação e da realização de concurso público. Concluiu outrossim que, enquanto não houver a mudança preconizada na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), a imunidade recíproca aplicar-se-ia em relação ao ISS, sob pena de desorganização desse serviço, dado que os municípios o tributariam de modo distinto. Por fim, o Min. Celso de Mello assinalou que essas outras atividades existiriam para custear o desempenho daquela sob reserva constitucional de monopólio e que, se assim não fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a integração nacional e dar exeqüibilidade à fruição do direito básico de se comunicar com outras pessoas, com as instituições e de exercer direitos outros fundados na própria Constituição. Em arremate, frisou não haver comprometimento do status de empresa pública prestadora de serviços essenciais, sendo conditio sine qua non para a viabilidade de um serviço postal contínuo, universal e de preços módicos. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.


STF 05.12.2011 - Incidência de tributos sobre crédito presumido do IPI é tema de repercussão geral.

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por meio do Plenário Virtual, a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 593544, que discute a possibilidade, ou não, de o crédito presumido do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), decorrente de exportações, integrar a base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).

No recurso, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa, a União questiona decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o qual entendeu que os créditos recebidos por uma empresa de equipamentos agrícolas não constituem renda tributável pelo PIS e Cofins quando derivados de operação de exportação.

Instituído pela Lei 9.363/96, o crédito presumido do IPI prevê o ressarcimento de valores pagos pelo produtor, relativos à incidência do PIS e da Cofins sobre as aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, que serão utilizados no processo produtivo dos bens destinados à exportação. A norma visa desonerar a cadeia produtiva, contribuindo assim com a competitividade das empresas brasileiras no mercado internacional.

A discussão sobre a possibilidade de incluir o crédito na base de cálculo dos tributos destinados ao custeio da Seguridade Social se dá à luz do dispositivo constitucional que prevê a não incidência de contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação (inciso II, parágrafo 2º, artigo 149, da Constituição). A questão envolve ainda outros dois artigos da Carta Magna: o 150, que limita a concessão de subsídios ou isenções tributárias, permitidos apenas mediante lei específica (parágrafo 6º) e o 195, o qual prevê que a Seguridade Social será financiada, em parte, pelas contribuições incidentes sobre a receita ou o faturamento de empresas.

Para o ministro Joaquim Barbosa, a discussão transcende os interesses das partes, “na medida em que há um expressivo número de empresas exportadoras que gozam do benefício fiscal cuja expressão econômica a União pretende tributar”. “Do ponto de vista econômico e de comércio exterior, a definição da base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS para as empresas exportadoras é relevante, na medida em que as exonerações tributárias são instrumentos importantes de calibração dos preços e, consequentemente, da competitividade dos produtos nacionais”, destacou o relator, ao se manifestar pela existência de repercussão geral na matéria constitucional suscitada no recurso.

No RE interposto ao STF, a União contesta o acórdão do TRF-4, sustentando que o crédito presumido do IPI enquadra-se no conceito de receita bruta, devendo, portanto, integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins devidas pela empresa exportadora.

STF 24.11.2011 - Voto do ministro Celso de Mello na ação sobre IPI de automóveis.

Leia a íntegra do voto do ministro Celso de Mello no julgamento de medida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4661. Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, em outubro, a vigência do Decreto 7.567/2011, que aumentou a alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) para automóveis importados, até que tenha transcorrido o prazo de noventa dias da publicação da norma.


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