domingo, 10 de setembro de 2017

Informativo 860 STF - 3 a 7 de abril de 2017

PLENÁRIO

REPERCUSSÃO GERAL

Alíquota de IPI para produção de açúcar e localização geográfica
Surge constitucional, sob o ângulo do caráter seletivo, em função da essencialidade do produto e do tratamento isonômico, o artigo 2º da Lei nº 8.393/1991 (1), a revelar alíquota máxima de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI de 18%, assegurada isenção, quanto aos contribuintes situados na área de atuação da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE e da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM, e autorização para redução de até 50% da alíquota, presentes contribuintes situados nos Estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro. 

Com base nesse entendimento, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário.

Inicialmente, o Tribunal não conheceu da questão da constitucionalidade da Lei 9.532/1997, por falta de prequestionamento.

Afirmou que a Constituição Federal (CF) autoriza o legislador a implementar, no âmbito da opção político-normativa, presente a razoabilidade — se a alíquota fixada estiver em patamar aceitável —, distinções, sem vínculo à divisão por regiões: Sul, Sudeste, Centro-Oeste, Nordeste e Norte.

Assentou que o alcance do caráter seletivo do tributo, em função da essencialidade do produto, implica variação de alíquotas de acordo com a própria mercadoria. Assim, o fato de o açúcar integrar a cesta básica, cujos produtos não têm incidência do IPI, é insuficiente para que se conclua pela impossibilidade da cobrança do tributo.

Frisou que o princípio da isonomia é observado quando não ocorre preferência desarrazoada em relação a Estado-Membro, ao Distrito Federal ou a Município. No caso, o art. 2º da Lei 8.393/1991 encerrou verdadeiro incentivo fiscal no que concerne às áreas mencionadas. A cláusula constitucional (CF, art. 151, I) a remeter às diferentes regiões do País não tem interpretação a ponto de desconsiderar as áreas referidas no preceito da lei e ligadas ao Nordeste e à Amazônia. Também não há tratamento diferenciado em razão deste ou daquele Estado-Membro. O parágrafo único do art. 2º, ao revelar que, nos Estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro, a alíquota de 18% poderá ser reduzida em até 50%, remete, necessariamente, à situação dos contribuintes e do desenvolvimento na produção nesses Estados-Membros. Portanto, o Legislativo atuou no campo do incentivo fiscal, embora de forma estrita, considerados os Estados-Membros mencionados.

(1) Lei 8.393/1991, art. 2º1: “Art. 2° Enquanto persistir a política de preço nacional unificado de açúcar de cana, a alíquota máxima do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI incidente sobre a saída desse produto será de dezoito por cento, assegurada isenção para as saídas ocorridas na área de atuação da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE e da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM. Parágrafo único. Para os Estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro, é o Poder Executivo autorizado a reduzir em até cinqüenta por cento a alíquota do IPI incidente sobre o açúcar nas saídas para o mercado interno”.


Petrobras e imunidade - 2
A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, “b”, da Constituição Federal (CF), não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município.

Esse o entendimento do Plenário, que, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de reconhecimento de imunidade tributária recíproca a sociedade de economia mista ocupante de bem público. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considerou ser a Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS) parte legítima para figurar como devedora do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) incidente sobre imóvel localizado no Porto de Santos — v. Informativo 846.

O Colegiado deliberou que a imunidade tributária recíproca de natureza subjetiva, que envolve pessoas jurídicas de direito público, não se estende para além das situações do art. 150, § 2º, da CF. Asseverou que tanto as sociedades de economia mista quanto as empresas públicas sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, por força do art. 173, § 2º, da CF. Ressaltou que o fato de o imóvel pertencente à União ser utilizado para a persecução de interesse público não atrai a imunidade quanto ao IPTU, haja vista que a recorrente é sociedade de economia mista com capital social negociado na bolsa de valores, ou seja, é pessoa jurídica de direito privado com claro objetivo de auferir lucro. Anotou, tendo em conta a limitação imposta pelo § 3º do art. 150 da CF, que, se as pessoas jurídicas de direito público que exploram atividade econômica não gozam da imunidade, as de direito privado também não poderiam fazê-lo. Ademais, o reconhecimento da imunidade recíproca, no caso, implica violação ao princípio da livre concorrência estampado no art. 170 da CF, por conferir vantagem indevida a pessoa jurídica de direito privado, não existente para os concorrentes. Por fim, à luz dos arts. 32 e 34 do Código Tributário Nacional (CTN), no sentido de que a hipótese de incidência do IPTU abrange não só a propriedade, mas também o domínio útil e a posse do imóvel, e de que o contribuinte do IPTU é tanto o proprietário do imóvel como o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título, o Plenário concluiu não se poder falar em ausência de legitimidade da recorrente para figurar no polo passivo da relação jurídica tributária.

O ministro Roberto Barroso, em voto-vista, afirmou que a imunidade recíproca das pessoas jurídicas de direito público foi criada pelo constituinte para proteção do pacto federativo, não havendo sentido estendê-la a empresa privada arrendatária de bem público que o utiliza para fins comerciais. Entender que os particulares que fazem uso dos imóveis públicos para exploração econômica lucrativa não devam pagar IPTU significaria colocá-los em vantagem concorrencial em relação às outras empresas. Anotou que os contratos firmados entre as empresas privadas e a Administração Pública conferem diversos direitos aos particulares. Asseverou que o bem é formalmente público, mas materialmente privado, uma vez que o particular tem quase todas as prerrogativas do proprietário, não havendo precariedade da posse. Nesses casos, está caracterizado o fato gerador do IPTU, e a sujeição passiva que permite ao Município de Santos efetuar a cobrança. Pontuou, ademais, que o Município, por previsão legal, atribui responsabilidade tributária às empresas arrendatárias de bem. Por fim, concluiu que impossibilitar a cobrança de IPTU de particular que explora atividade econômica em imóvel público é perenizar situação extremamente prejudicial aos Municípios, ao pacto federativo e à ordem econômica, no que se refere à livre concorrência.

Para o ministro Luiz Fux, após o advento da CF/1988, considerada pós-positivista, dois princípios ou regras de supradireito assumiram relevo no direito tributário. Em primeiro lugar, o contribuinte não é considerado objeto de tributação, mas sujeito de direitos. Em segundo lugar, com a inserção dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, criou-se também uma regra de supradireito na análise das questões tributárias, a justiça fiscal. Considerou inaceitável, sob o ângulo da justiça fiscal, a possibilidade de quem explora atividade econômica não pagar o imposto devido ao Município. Ressaltou que a Corte interpretou a imunidade recíproca como verdadeira garantia institucional para preservação do sistema federativo, motivo pelo qual se assentou sua extensão apenas às empresas que, embora tenham personalidade jurídica de direito privado, qualifiquem-se tão somente como prestadoras de serviço público, sem intuito lucrativo. Indicou precedentes nesse sentido (1). Apontou também os critérios estabelecidos pelo STF para o reconhecimento da extensão da imunidade tributária: a) a imunidade é subjetiva e aplicável a propriedades, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes ao ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política, b) as atividades de exploração econômica destinadas a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares devem ser tributadas por representarem manifestação de riqueza, cuja tributação não afeta a autonomia política e revela capacidade contributiva, c) a tributação não deve ter como efeito colateral a quebra dos princípios da livre concorrência e do exercício da atividade profissional e econômica lícita.

Vencidos a ministra Carmen Lúcia (presidente) e os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, que davam provimento ao recurso.

(1) ARE 638315/BA (DJE de 31.8.2011); RE 253394/SP (DJU de 11.4.2003); RE 265749/SP (DJU de 12.9.2003); RE 253.472/SP (DJE de 1º.2.2011).



IPTU e imóvel de ente público cedido a empresa privada - 2
O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia a incidência do Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU) sobre imóvel de propriedade de ente público — no caso, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO) — concedido a empresa privada exploradora de atividade econômica com fins lucrativos — v. Informativo 813.

O Colegiado pontuou que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a” (1) da Constituição Federal (CF) não foi concebida com o propósito de permitir que empresa privada atue livremente no desenvolvimento de atividade econômica e usufrua de vantagem advinda da utilização de bem público.

Asseverou que a referida previsão decorre da necessidade de observar-se, no contexto federativo, o respeito mútuo e a autonomia dos entes. Não cabe estendê-la para evitar a tributação de particulares que atuam no regime da livre concorrência. Nesse contexto, salientou que, uma vez verificada atividade econômica, nem mesmo as pessoas jurídicas de direito público gozam da imunidade (CF, art. 150, §3º) (2).

Assentou que o IPTU representa relevante custo operacional, comum a todos que exercem a atividade econômica da recorrida. Afastar tal ônus de empresa que atua no setor econômico, a partir de extensão indevida da imunidade recíproca, implica desrespeito ao princípio da livre concorrência (CF, art. 170, IV) (3), por conferir ao particular uma vantagem inexistente para os concorrentes.

Ademais, ressaltou que a hipótese de incidência do IPTU não se limita à propriedade do imóvel, pois inclui o domínio útil e a posse do bem. O mesmo entendimento vale para o contribuinte do tributo, que não se restringe ao proprietário do imóvel, mas alcança tanto o titular do domínio útil quanto o possuidor a qualquer título. Nesse sentido, o Colegiado ponderou que não há falar em ausência de legitimidade da empresa ora recorrida para figurar em polo passivo da relação jurídica tributária.

Vencidos os ministros Edson Fachin e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Para eles, a) a liberdade de conformação legislativa do Poder Executivo municipal está adstrita à posse, que, “per se”, pode conduzir à propriedade; b) o particular concessionário de uso de bem público não pode ser eleito, por força de lei municipal, para figurar como sujeito passivo de obrigação tributária referente ao IPTU, porque a sua posse, nesse caso, é desdobrada; e c) o imóvel qualificado como bem público federal remanesce imune aos tributos fundiários municipais, ainda que destinado à exploração comercial.

Em seguida, a Corte deliberou aguardar a oposição de embargos de declaração, para discutir eventual modulação de efeitos da decisão, e fixar a tese referente à repercussão geral em assentada posterior.

(1) CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”
(2) CF/1988: “Art. 150. (...) § 3º – As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”
(3) CF/1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV – livre concorrência;”


Fonte: STF

Informativo 859 STF - 27 a 31 de março de 2017

PLENÁRIO

REPERCUSSÃO GERAL

Contribuição social e ganhos habituais
A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998.

Com essa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia o alcance da expressão “folha de salários” para fins de incidência da contribuição social.

De início, o Plenário observou que o conflito de interesses analisado envolvia período anterior e posterior à Emenda Constitucional 20/1998, que modificou o art. 195 da Constituição Federal (CF) e passou a prever que a contribuição incide sobre “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.

Registrou que, no caso, a última cláusula não tem pertinência, pois o pedido se referia a valores pagos aos segurados empregados.

Asseverou que, antes mesmo da Emenda Constitucional 20/1998, o art. 201, § 4º, da CF previa que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. Esse dispositivo não está ligado apenas à contribuição do empregado, haja vista a inexistência de qualquer cláusula que assim o restrinja, ou seja, encerra alusão à contribuição previdenciária.

Tendo isso em conta, o Colegiado concluiu que cabe proceder à interpretação sistemática dos diversos preceitos da CF. Dessa forma, se, de um lado, o art. 195, I, da CF disciplinava, antes da Emenda Constitucional 20/1998, que o cálculo da contribuição era devido pelos empregadores a partir da folha de salários; de outro, estes últimos, os salários, vieram a ser revelados, quanto ao alcance, pelo citado § 4º (atual § 11) do art. 201 da CF. Pelo disposto, remeteu-se à remuneração percebida pelo empregado, ou seja, às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços, exigindo-se, apenas, a habitualidade.


Contribuição social do empregador rural sobre a receita da comercialização da produção
É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia a constitucionalidade do art. 25 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 10.256/2001, que reintroduziu, após a Emenda Constitucional 20/1998, a contribuição a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, mantendo a alíquota e a base de cálculo instituídas por leis ordinárias declaradas inconstitucionais em controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

O Colegiado observou que a Lei 9.528/1997 incluiu no “caput” do art. 25 da Lei 8.212/1991 a contribuição do empregador rural pessoa física, cuja base de cálculo é a receita bruta proveniente da comercialização da produção. Como a receita bruta não figurava no elenco do art. 195, I, da Constituição Federal (CF) como uma base de cálculo possível para a incidência de contribuições sociais, o STF, em dois precedentes, concluiu pela inconstitucionalidade do emprego dessa base de cálculo, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF.

Entretanto, com a Emenda Constitucional 20/1998, que incluiu a receita ao lado do faturamento como uma materialidade passível de ser tributada para fins de financiamento da seguridade social (CF, art. 195, I), passou a ser possível a instituição de contribuição patronal do empregador rural pessoa física com base na receita bruta proveniente da comercialização da produção. Assim, a Lei 10.256/2001 reincluiu a figura do empregador rural pessoa física na disciplina já existente e em vigor para o segurado especial — produtor rural que não tem empregados.

A Corte ressaltou que a norma impugnada, ao incluir um novo sujeito passivo no dispositivo de uma lei que já existia e já definia claramente os elementos do fato gerador, a base de cálculo e a alíquota, violou o princípio da legalidade.

Ademais, ao dar tratamento diferenciado para o produtor rural, o empregador rural pessoa física e o empregador urbano pessoa física, a lei em questão não ofendeu o princípio da isonomia, pois, se assim fosse, em nenhuma hipótese seria possível desonerar a folha de salários como política tributária.

Vencidos os ministros Edson Fachin (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso.

Pontuavam que o art. 1º da Lei 10.256/2001, ao recolocar o empregador rural pessoa física na condição de contribuinte do tributo, sem dispor expressamente sobre os demais elementos da regra-matriz de incidência tributária, de modo a aproveitar do binômio base de cálculo/fato gerador e da alíquota já prevista para a figura do segurado especial, teria vulnerado a CF.

Não seria possível conceber técnica legislativa que permitisse o aproveitamento das alíquotas e bases de cálculo de contribuição social com inconstitucionalidade reconhecida pelo STF.

Consignavam que a Emenda Constitucional 20/1998 em nada teria alterado essa conclusão, pois inviável reputar a validade de uma norma legal anteriormente considerada inconstitucional, em decorrência de uma alteração formal da CF.

Além disso, haveria inconstitucionalidade material da norma impugnada também por patente violação ao princípio da isonomia, em virtude de injustificado tratamento diferenciado conferido aos empregadores pessoa física, a depender da ambiência do labor, se urbano ou rural.

Frisavam que também procederia a afirmação de que o empregador rural pessoa física seria duplamente tributado, em razão da incidência simultânea de contribuições sociais, o que atrairia a vedação ao “bis in idem”.






Fonte: STF

Informativo 598 STJ - 29 de março de 2017

RECURSOS REPETITIVOS - AFETAÇÃO

PROCESSO: REsp 1.521.999-SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 3/3/2017.

TEMA: Definição da natureza jurídica do encargo pecuniário previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69, para fins de classificá-lo como crédito privilegiado ou crédito quirografário no quadro geral de credores no processo de falência.

Fonte: STJ

Informativo 858 STF - 20 a 24 de março de 2017

PLENÁRIO

Precatórios e sociedade de economia mista
É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial.

Com essa orientação, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental para cassar decisões proferidas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região. As deliberações resultaram em bloqueio, penhora e liberação de valores oriundos da conta única do Estado do Piauí para pagamento de verbas trabalhistas de empregados da Empresa de Gestão de Recursos do Estado do Piauí S/A (EMGERPI), estatal que compõe a administração indireta do ente federativo estadual.

Inicialmente, o Tribunal, também por maioria, converteu a apreciação do referendo da cautelar em julgamento de mérito, em respeito à economia processual e por estar a ação devidamente instruída. Considerou, ainda, ser cabível a ADPF, por estarem preenchidos os requisitos do art. 102, § 1º, da CF e da Lei 9.882/1999. Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurélio, que entendia inadequada a arguição, não referendava a liminar nem convertia o referendo da cautelar em julgamento de mérito.

Em seguida, o Plenário asseverou que não se sujeitam ao regime de precatório apenas as entidades jurídicas que atuam em mercado sujeito à concorrência, permitem a acumulação ou a distribuição de lucros. Essas se submetem ao regime de execução comum das empresas controladas pelo setor privado.

Observou que a EMGERPI, instituída pela LC 83/2007, é sociedade de economia mista voltada à capacitação e redistribuição de servidores para órgãos e entidades da Administração Pública estadual. Tem como finalidade prioritária gerenciar recursos humanos da Administração Pública estadual, na medida em que seu objeto social é capacitar, aperfeiçoar, absorver, redistribuir e ceder pessoal para órgãos e entidades da Administração Pública do Piauí. Assim, não está configurada atividade econômica exercida em regime de concorrência capaz de excluir a empresa do regime constitucional dos precatórios.

Acrescentou que o Estado do Piauí detém mais de 99% do capital votante da sociedade, que é mantida por meio de recursos financeiros previamente detalhados na Lei Orçamentária Anual piauiense (Lei 6.576/2014), repassados pelo Estado do Piauí e oriundos da conta única do ente mantenedor.

Tendo isso em conta, o Colegiado concluiu que as decisões impugnadas estão em confronto com o regime de precatórios estabelecido no art. 100 da CF, não sendo o caso, ademais, de violação à ordem cronológica de pagamento dos precatórios nem de alocação no orçamento da entidade de dotação destinada ao pagamento da dívida. Registrou que as decisões impugnadas estão fundamentadas na inaplicabilidade do regime de precatórios às execuções das decisões judiciais contrárias à EMGERPI, ainda que as disponibilidades financeiras da empresa estivessem na conta única do Tesouro estadual.

Além disso, foram violados os princípios constitucionais da atividade financeira estatal, em especial o da legalidade orçamentária (CF, art. 167, VI). Consignou que as ordens de bloqueio, penhora e liberação de valores da conta única do Estado de forma indiscriminada, fundadas em direitos subjetivos individuais, poderiam significar retardo/descontinuidade de políticas públicas ou desvio da forma legalmente prevista para a utilização de recursos públicos.

Por fim, considerou que o bloqueio indiscriminado de provisões, da forma apontada pelo requerente, além de desvirtuar a vontade do legislador estadual e violar os aludidos princípios constitucionais do sistema financeiro e orçamentário, constitui interferência indevida, em ofensa aos princípios da independência e da harmonia entre os Poderes (CF, art. 2º).

Vencido, quanto ao mérito, o ministro Marco Aurélio, que não acolhia o pedido formalizado, por entender que, por se tratar de execução contra pessoa jurídica de direito privado, não caberia a utilização de um instrumental próprio à Fazenda.


Fonte: STF

sexta-feira, 8 de setembro de 2017

Informativo 857 STF - 13 a 17 de março de 2017

FGTS e prescrição trintenária - 4
O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto em face de decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que havia considerado ser de trinta anos o prazo para exigir judicialmente dos empregadores e tomadores de serviços o depósito de valores relativos ao FGTS, ainda que depois da Constituição em vigor — v. Informativo 634.

O Colegiado declarou, ainda, a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e do art. 55 do Decreto 99.684/1990, com eficácia “ex nunc”, de modo a alcançar apenas os processos ajuizados posteriormente à data deste julgamento (Lei 9.868/1999, art. 27).

Destacou que o tema, quanto ao prazo prescricional, deveria ser revisto à luz da ordem constitucional vigente, com o exame das consequências da constitucionalização do instituto levado a efeito apenas com a promulgação da nova Carta. Nesse contexto, observou que o art. 7º, XXIX, da CF contém determinação expressa acerca do prazo de prescrição referente à propositura de ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”.

Apontou que a aplicabilidade daquele dispositivo constitucional à cobrança judicial dos valores devidos ao FGTS foi reconhecida pelo TST, ao editar o Enunciado 362.

No entanto, frisou que o entendimento da Corte trabalhista de ser aplicável apenas parte do dispositivo constitucional é, além de contraditório, dissonante do postulado hermenêutico da máxima eficácia das normas constitucionais. Sinalizou que o prazo deve ser o de cinco anos, previsto no inciso XXIX do art. 7º da CF. Em seguida, ponderou que, por mais de vinte anos, tanto o STF quanto o TST mantiveram posicionamento de que o prazo prescricional do FGTS é de trinta anos.

Aludiu à possibilidade de se modularem os efeitos em sede de controle incidental. Por fim, assinalou que, no caso, o princípio da segurança jurídica recomendaria fosse mitigado o princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação de efeitos da decisão. Assim, seria possível resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, que se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do tribunal competente para dizer a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista.

Ressaltou que essa tese foi acolhida pelo Plenário do STF no julgamento do ARE 709.212/DF (DJE de 18.2.2015) efetuado sob a sistemática da repercussão geral. Na ocasião, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados, de modo que a nova orientação jurisprudencial valeria apenas para as ações propostas a partir da data daquele julgamento.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso. Afirmava que, observado o biênio, seria possível pleitear, na inicial da reclamação trabalhista, as parcelas dos últimos cinco anos.

1. Enunciado 362/TST: “É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”.





REPERCUSSÃO GERAL

Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS - 2
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS — v. Informativo 856.

Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.

Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.

Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1.

Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática.

Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública.

Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.

Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso.

1. CF, art. 155, § 2º, I: “Art. 155...§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.






Fonte: STF

Sobre o aumento do IPTU do RJ, o Advogado Witoldo Hendrich Jr. concede sua entrevista para a Band Rio



Fonte:  Sala de Aula do Prof. Witoldo

quinta-feira, 7 de setembro de 2017

Informativo 597 STJ - 15 de março de 2017

PRIMEIRA TURMA

PROCESSO: REsp 1.308.698-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 3/2/2016.

TEMA: Desinfluência da inadimplência do consumidor final para caracterização do fato gerador do ICMS-comunicação.

DESTAQUE: Ainda que as prestações de serviços de comunicação sejam inadimplidas pelo consumidor-final (contratante), não cabe a recuperação dos valores pagos pela prestadora (contratada) a título de ICMS-comunicação incidentes sobre o serviço prestado.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Trata-se de ação que, na origem, pretendeu o reconhecimento do direito de recuperar o ICMS indevidamente pago sobre prestações de serviços de comunicação inadimplidas pelos tomadores-usuários, assim consideradas após terem sido baixadas como perdas do Balanço Patrimonial. Com efeito, a incidência do ICMS-comunicação tem como fato gerador a prestação onerosa de serviço de comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96). Para o direito privado, a diferenciação entre contrato oneroso e contrato gratuito ou benéfico está diretamente relacionada ao exame das vantagens patrimoniais para cada um dos contratantes. No caso dos contratos onerosos, a relação jurídica material estabelecida será marcada pela imposição de um ônus para todas as partes do contrato; o que, no caso em análise, é identificado pela obrigação da concessionária em disponibilizar o serviço de comunicação contratado, bem como pela obrigação do consumidor final retribuir o serviço com o preço estabelecido. Nesse aspecto, para o Direito Privado, o inadimplemento do consumidor final é desinfluente para o reconhecimento, ou não, da onerosidade do contrato. O mesmo entendimento ocorre no Direito Tributário.

SEGUNDA TURMA

PROCESSO: REsp 1.524.930-RS, Rel. Min. Og Fernandes, por unanimidade, julgado em 2/2/2017, DJe 8/2/2017.

TEMA: Execução fiscal. Conselho profissional. Anuidades. Art. 8º da Lei n. 12.514/11. Prescrição. Termo inicial. Alcance do valor mínimo para execução.

DESTAQUE: O prazo prescricional para cobrança das anuidades pagas aos conselhos profissionais tem início somente quando o total da dívida inscrita, acrescida dos respectivos consectários legais, atingir o patamar mínimo estabelecido pela Lei n. 12.514/11.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

A controvérsia travada no recurso especial abrange os efeitos da aplicação do art. 8º da Lei n. 12.514/11 ("Os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente"), para fins de prazo prescricional da pretensão executiva tributária. Sobre o tema, ressalte-se que o STJ consolidou o entendimento de que no valor correspondente a 4 anuidades no ano do ajuizamento computam-se, inclusive, as multas, juros e correção monetária, e não apenas a quantidade de parcelas em atraso. Assim, o processamento da execução fiscal fica desautorizado somente quando os débitos exequendos correspondam a menos de 4 vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente, tomando-se como parâmetro para definir esse piso o valor da anuidade referente ao ano de ajuizamento, bem como os encargos legais (multa, juros e correção monetária). Nesse sentido, em que pese as anuidades pagas aos conselhos profissionais terem natureza de tributo, considerando a limitação de valor mínimo criada pela lei para o ajuizamento da execução fiscal, o surgimento da prescrição e o início de sua contagem somente poderão ocorrer quando o crédito se tornar exequível (exigível), ou seja, quando o total da dívida inscrita, acrescida dos respectivos consectários legais, atingir o patamar mínimo exigido pela lei. Registre-se, por fim, que não se desconhece que prescrição tributária é tema cuja disciplina encontra-se reservada a lei complementar, conforme dispõe o art. 146, III, "b", da CF/88. No entanto, a hipótese dos autos diz respeito à situação em que sequer surgiu a prescrição, na medida em que ainda inexistente a pretensão, ou seja, a possibilidade de exigir do Poder Judiciário provimento jurisdicional tendente à satisfação do crédito.

Fonte: STJ

Informativo 856 STF - 6 a 10 de março de 2017

PLENÁRIO

Bolsas de estudo e dedução do ICMS
O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 11.743/2002 do Estado do Rio Grande do Sul, conferindo à decisão efeitos “ex nunc”, a partir da publicação da ata deste julgamento. A lei impugnada assegura às empresas patrocinadoras de bolsas de estudo para professores que ingressam em curso superior a possibilidade de exigir dos beneficiários serviços para implementação de projetos de alfabetização ou aperfeiçoamento de empregados dessas empresas, bem como outras atividades compatíveis com a sua formação profissional. O art. 3º da lei impugnada autoriza o Poder Executivo a conceder à empresa patrocinadora incentivo equivalente a 50% do valor da bolsa, a ser deduzido do ICMS.

De um lado, a Corte entendeu que o princípio federativo reclama o abandono de qualquer leitura inflacionada centralizadora das competências normativas da União, bem como sugere novas searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados-Membros, Municípios e Distrito Federal. A “prospective overruling”, antídoto ao engessamento do pensamento jurídico, possibilita ao STF rever sua postura em casos de litígios constitucionais em matéria de competência legislativa, viabilizando o prestígio das iniciativas regionais e locais, ressalvadas as hipóteses de ofensa expressa e inequívoca a norma da Constituição. Dessa forma, a competência legislativa de Estado-Membro para dispor sobre educação e ensino, prevista no art. 24, IX, da CF, autoriza a fixação, por lei local, da possibilidade de concessão de bolsas de estudo a professores em aprimoramento do sistema regional de ensino.

Por outro lado, considerou que o pacto federativo reclama, para preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-Membros para concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF e como disciplinado pela LC 24/1975, recepcionada pela atual ordem constitucional. Por esse motivo, o art. 3º da Lei 11.743/2002 padece de inconstitucionalidade. Ao conceder benefício fiscal de ICMS sem a antecedente deliberação dos Estados-Membros e do Distrito Federal, caracteriza-se hipótese típica de exoneração conducente à guerra fiscal, em desarmonia com a Constituição.

Vencido, em parte, o ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido. Para o magistrado, não se trataria, no caso concreto, de guerra fiscal, por não ter havido implemento de um benefício fiscal propriamente dito, mas simples contrapartida para as empresas que resolvessem adentrar esse campo e financiar o aprimoramento da classe dos professores.



Guerra fiscal e modulação de efeitos
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar, com efeitos “ex nunc”, a inconstitucionalidade da Lei 15.054/2006 do Estado do Paraná. A norma restabelece benefícios fiscais relativos ao ICMS, cancelados no âmbito dos programas “Bom Emprego”, “Paraná Mais Emprego” e “Desenvolvimento Econômico, Tecnológico e Social do Paraná” (PRODEPAR).

O Colegiado afastou as preliminares de inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa, de ofensa ao princípio da isonomia e de descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal. Adotou, contudo, o fundamento da guerra fiscal, em virtude da “causa petendi” aberta. No caso, ao ampliar benefício fiscal no âmbito do ICMS de maneira unilateral, a lei impugnada incidiu em inconstitucionalidade.

No que se refere à modulação de efeitos da decisão, a Corte registrou que a sua jurisprudência não a tem admitido em casos de leis estaduais que instituem benefícios sem o prévio convênio exigido pelo art. 155, § 2º, XII, da CF, o que consistiria em incentivo à guerra fiscal.

Ressaltou, entretanto, que, nas hipóteses de a lei haver vigorado por muitos anos, a não modulação apenaria as empresas que a tivessem cumprido. Por essa razão, o entendimento do Tribunal evoluiu no sentido de permitir a modulação a fim de que a declaração de inconstitucionalidade produza efeitos “ex nunc”.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que julgava a ação improcedente.


REPERCUSSÃO GERAL

Componentes eletrônicos que acompanham livro e imunidade tributária - 5
A imunidade tributária constante do art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal (CF), aplica-se ao livro eletrônico (“e-book”), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo.

A imunidade tributária da alínea “d” do inciso VI do art. 150 da CF alcança componentes eletrônicos destinados exclusivamente a integrar unidade didática com fascículos.

Com base nessas orientações, o Plenário, em conclusão, negou provimento a dois recursos extraordinários, julgados em conjunto, nos quais discutido o alcance da imunidade prevista no art. 150, VI, “d”, da CF, de modo a abarcar tanto componentes eletrônicos que acompanham e complementam material didático impresso, utilizados em curso prático de montagem de computadores, quanto livros eletrônicos — v. Informativo 753.

Em relação ao RE 330.817/RJ, o Tribunal assentou que o art. 150, VI, “d”, da CF não se refere apenas ao método gutenberguiano de produção de livros e que o vocábulo “papel” não é essencial ao conceito desse bem final. Consignou que o suporte das publicações é apenas o continente (“corpus mechanicum”) que abrange o conteúdo (“corpus misticum”) das obras e, portanto, não é o essencial ou o condicionante para o gozo da imunidade. Asseverou que os diversos tipos de suporte (tangível ou intangível) que um livro pode ter apontam para a direção de que eles somente podem ser considerados como elemento acidental no conceito de livro. Ressaltou que o livro não precisa ter o formato de códice para ser considerado como tal. Reputou, de igual modo, dispensável, para o enquadramento do livro na imunidade em questão, que seu destinatário (consumidor) tenha necessariamente que passar sua visão pelo texto e decifrar os signos da escrita. Dessa forma, a imunidade alcança o denominado “audio book”, ou audiolivro (livros gravados em áudio, seja no suporte CD-Rom, seja em qualquer outro). Essa conclusão é harmônica com a teleologia da norma e está intimamente ligada à liberdade de ser informado, à democratização e à difusão da cultura, bem como à livre formação da opinião pública.

Acrescentou que, relativamente aos livros eletrônicos, sua maior capacidade de interação com o leitor/usuário (a partir de uma máquina), em comparação com os livros contidos nos códices, não cria empecilho para o reconhecimento da imunidade tributária ao bem final. O aumento da interação parece estar associado ao processo evolutivo da cultura escrita, ou seja, atualmente os livros eletrônicos permitem uma busca quase que imediata de qualquer palavra no texto escrito e, até mesmo, o aumento ou redução do tamanho de sua fonte. É possível, ainda, o compartilhamento de seu conteúdo com uma infinidade de leitores, com um simples toque de botão (e acesso à internet). Portanto, é inegável a maior facilidade de transporte e armazenamento do “e-book”.

O avanço na cultura escrita apontou para o advento de novas tecnologias relativas ao suporte dos livros, como o papel eletrônico (“e-paper”) e o aparelho eletrônico (como o “e-reader”) especializados na leitura de obras digitais, os quais têm justamente a intenção de imitar a leitura em papel físico. Eles estão igualmente abrangidos pela imunidade em discussão, por equipararem-se aos tradicionais corpos mecânicos dos livros físicos, mesmo que acompanhados de funcionalidades acessórias ou rudimentares, como acesso à internet para “download” de livros digitais, dicionários, possibilidade de alteração de tipo e tamanho da fonte, marcadores, espaçamento, iluminação do texto etc.

O argumento de que a vontade do legislador histórico foi restringir a imunidade ao livro editado em papel não se sustenta em face da própria interpretação histórica e teleológica do instituto. Ainda que se partisse da premissa de que o objetivo do legislador constituinte de 1988 tivesse sido restringir a imunidade, seria de se invocar, ainda, a interpretação evolutiva, método interpretativo específico das normas constitucionais. Os fundamentos racionais que levaram à edição do art. 150, VI, “d”, da CF continuam a existir mesmo quando levados em consideração os livros eletrônicos, inequívocas manifestações do avanço tecnológico que a cultura escrita tem experimentado. Consoante a interpretação evolutiva da norma, eles estão inseridos no âmbito dessa imunidade tributária.

Em suma, o Plenário entendeu que a imunidade de que trata o art. 150, VI, “d”, da CF alcança o livro digital (“e-book”). De igual modo, as mudanças históricas e os fatores políticos e sociais da atualidade, seja em razão do avanço tecnológico, seja em decorrência da preocupação ambiental, justificam a equiparação do “papel”, numa visão panorâmica da realidade e da norma, aos suportes utilizados para a publicação dos livros. Nesse contexto moderno, portanto, a teleologia da regra de imunidade igualmente alcança os aparelhos leitores de livros eletrônicos (“e-readers”) confeccionados exclusivamente para esse fim, ainda que eventualmente equipados com funcionalidades acessórias ou rudimentares que auxiliam a leitura digital, tais como dicionário de sinônimos, marcadores, escolha do tipo e tamanho da fonte e outros. Apesar de não se confundirem com os livros digitais propriamente ditos, esses aparelhos funcionam como o papel dos livros tradicionais impressos, e o propósito seria justamente mimetizá-lo. Estão enquadrados, portanto, no conceito de suporte abrangido pela norma imunizante. Entretanto, esse entendimento não é aplicável aos aparelhos multifuncionais, como “tablets”, “smartphones” e “laptops”, os quais são muito além de meros equipamentos utilizados para a leitura de livros digitais. No caso concreto, o CD-Rom é apenas um corpo mecânico ou suporte e aquilo que está nele fixado (seu conteúdo textual) é o livro, ambos abarcados pela imunidade do citado dispositivo constitucional.

Nessa mesma linha foi a conclusão do julgamento do RE 595.676/RJ, nos termos do voto do ministro Marco Aurélio (relator). Em aditamento ao voto proferido na sessão do dia 6.8.2014, o ministro Marco Aurélio consignou que, tratando-se de apreciação de recurso sob o ângulo da repercussão geral, implicando a observância da extensão do pronunciamento por juízes e tribunais do País, cabe ressaltar que a imunidade não alcança a aquisição dos elementos eletrônicos se verificado — em um primeiro momento, pelas autoridades fiscais competentes, e, se instaurado litígio, pelas instâncias judiciais ordinárias, soberanas no exame das provas — o dissimulado propósito final de produção de bens para consumo próprio ou ulterior comercialização.


Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
O Tribunal iniciou o julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Na origem, o acórdão impugnado considerou válida a inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadorias ou na prestação de serviços no conceito de faturamento, para fins de definição da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Para a recorrente, sendo o faturamento o somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a incidência de outras parcelas que escapam à sua estrutura. Defende, dessa forma, que o ICMS recolhido na venda de mercadorias ou na prestação de serviços não constitui patrimônio ou riqueza das empresas, mas única e exclusivamente ônus fiscal.

Inicialmente, a Corte negou provimento a agravo regimental em que se pretendia a reconsideração de decisão monocrática que não admitiu o ingresso de “amicus curiae” após a inclusão do processo em pauta para julgamento. Prevaleceu, no ponto, o entendimento segundo o qual o “amicus curiae” somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o relator liberar o processo para a pauta (ADI 4.071 Agr/DF, DJE de 16.10.2009). O Colegiado ressalvou que essa orientação jurisprudencial não impede a apresentação de memoriais pelas entidades interessadas.

Quanto ao mérito do recurso extraordinário, a ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora) deu-lhe provimento, para determinar a exclusão do saldo a recolher de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Rememorou que o STF, em diversos julgados, definiu o conceito de faturamento, para fins de tributação, como a receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.

Também observou que, no julgamento do RE 240.785/MG (DJE de 16.12.2014), preponderou a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Consignou, com apoio na doutrina, que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.

Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS, ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo, revelam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, também não é possível excluí-lo totalmente. Isso ocorre porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF (“§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”).

Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior.

Diante disso, a relatora esclareceu que, em algum momento, ainda que não o mesmo, o tributo (que não constitui receita do contribuinte) será recolhido. Logo, ainda que contabilmente escriturado, o tributo não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública.

Ademais, afirmou que, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil do ICMS. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.

Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo STF, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I) importa transferência integral do montante recolhido às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

Segundo a relatora, se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.

A ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam a relatora.

O ministro Edson Fachin divergiu desse entendimento e negou provimento ao recurso.

Para ele, o conceito jurídico constitucional de faturamento traduz-se na somatória de receitas resultantes das atividades empresariais, e não apenas das decorrentes da venda de bens e serviços correspondentes à emissão de faturas.

Ressaltou que o desate da controvérsia cinge-se ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido, como receita da sociedade empresária contribuinte.

Observou haver, na jurisprudência do STF, distinção entre os conceitos de ingressos em geral e de receita bruta, pois esta significa uma oscilação patrimonial nova e positiva, e não um incremento no patrimônio do contribuinte, afinal também ocorre em casos de venda com prejuízo.

Explicitou que os ingressos abrangem, em volume econômico, as receitas, o faturamento e o lucro. A receita é, em princípio, uma modalidade de ingresso; em contrapartida, representa um continente perante o faturamento, englobando-o por completo. Já os lucros constituem uma fração da receita, podendo decorrer do faturamento ou de outras modalidades de receita, daí não estarem abarcados por completo pelo faturamento. Assim, embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao ICMS destacado e recolhido referente a uma operação concreta integrará a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial positiva, independentemente da motivação do surgimento da obrigação tributária ou da destinação final, parcial ou integral, desse numerário aos cofres públicos, após devida compensação decorrente da não cumulatividade.

Acrescentou que a exclusão do montante do produto das operações, sem expressa determinação normativa, importa ruptura no sistema da COFINS e aproxima indevidamente a contribuição sobre o faturamento daquela sobre o lucro. O simples fato de fundar-se em ônus tributário não desqualifica a parte do preço como receita bruta.

Ressaltou que o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, até mesmo o “quantum” de ICMS destacado na nota fiscal.

Ponderou que o destaque do tributo não guarda perfeita coincidência com o traslado econômico do ônus fiscal, em conta da diversidade e complexidade das variáveis na formação do preço, para fins de averiguar com precisão a repercussão econômica dos tributos indiretos.

Quanto à alegada inconstitucionalidade da incidência de contribuição sobre tributo, constatou que a tributação se dá em relação ao preço da operação final, embora neste esteja incluído o numerário de ICMS destacado, devido e recolhido. Mesmo que assim não fosse, não há ocorrência de “bis in idem” na espécie, dado que este conceito denota a imposição tributária de dois impostos instituídos pelo mesmo ente político, com a mesma e única materialidade.

Para ele, o ordenamento jurídico comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, como é o caso da incidência do ICMS sobre o próprio ICMS.

Acrescentou que, por conta da fixação da base de cálculo na expressão receita bruta, a contribuição para o PIS e a COFINS incidem sobre elas mesmas, pois essas englobam o valor que será destinado ao seu próprio pagamento.

Consignou ser firme a jurisprudência do STF segundo a qual não há óbice constitucional a que coincidam as hipóteses de incidência e as bases de cálculo das contribuições e as dos impostos em geral.

Entendeu, dessa forma, que a normatividade constitucional comporta a inclusão dos valores destacados de ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Acompanharam a divergência os ministros Roberto Barroso e Dias Toffoli. Em seguida, o julgamento foi suspenso.





Fonte: STF

Informativo 596 STJ - 1º de março de 2017

SEGUNDA TURMA

PROCESSO: REsp 1.577.126-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.

TEMA: Contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Empresas transportadoras. Receitas das vendas de serviços conexos ao frete contratados em separado do próprio frete das mercadorias destinadas à exportação. Inaplicabilidade de isenção e suspensão de incidência.

DESTAQUE: As hipóteses de isenção e suspensão de incidência relativas às contribuições ao PIS/PASEP e COFINS previstas nos artigos 14, II, IX § 1°, da MP 2.158-35/01; 6°, I e III, da Lei 10.833/03; 5°, I e III, da Lei 10.637/02 e 40, §§ 6º-A, 7º e 8º, da Lei 10.865/2004 não abrangem as receitas conexas ao frete contratadas em separado do próprio frete de mercadorias destinadas à exportação com a entidade Operadora de Transporte Multimodal de Cargas (OTM) por Empresas Comerciais Exportadoras - ECE.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR 

Cinge-se a controvérsia a saber se incide ou não a contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS sobre a receita oriunda dos contratos de serviços conexos ao frete e dele separados feitos por transportadoras contratadas pelas Empresas Comerciais Exportadoras – ECE. De fato, os artigos 14, II, IX e § 1°, da MP 2.158-35, de 2001, 6°, I e III, da Lei 10.833, de 2003; art. 5°, I e III, da Lei 10.637, de 2002 preveem isenção das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS para as receitas decorrentes das operações de: (i) exportação de mercadorias para o exterior e (ii) vendas a Empresa Comercial Exportadora - ECE com o fim específico de exportação. Ocorre que, a toda evidência, as receitas decorrentes da prestação de serviços conexos ao de frete não são receitas de exportação de mercadorias ao exterior, pois o que está sendo vendido pela empresa transportadora é o serviço conexo ao de frete e não a mercadoria em si. Além disso, o serviço conexo ao de frete está sendo vendido para empresa que atua no mercado interno e não para o exterior. Infere-se que a isenção não abrange a prestação de serviços em geral (onde se encontram as receitas conexas ao frete) existentes na cadeia de exportação. Isto porque os referidos incentivos fiscais se prendem às mercadorias objeto de exportação, isto é, foram concentrados nas empresas industriais que vendem mercadorias para a Empresa Comercial Exportadora – ECE, e não na venda de serviços prestados na cadeia de exportação no mercado interno. Desse modo, observa-se que esses dispositivos não traduzem uma isenção genérica para toda a prestação de serviço que ocorre internamente em uma cadeia de exportação a abranger a prestação de serviços conexos ao frete em si. Por seu turno, o art. 40, §§ 6°-A, 7° e 8°, da Lei 10.865, de 2004 prevê a suspensão do tributo exclusivamente nos casos em que a Pessoa Jurídica Preponderantemente Exportadora - PJPE contrata o frete com a Operadora de Transporte Multimodal de Cargas (OTM) para transportar a mercadoria para exportação ou para Empresa Comercial Exportadora com fim específico de exportação. No entanto, não há previsão expressa na lei para abarcar as operações conexas ao frete contratadas em separado deste. Não havendo previsão legal expressa e considerando que se interpreta literalmente a legislação tributária (art. 111 do CTN) que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário, deve ser negado o direito de desoneração pretendido pelo contribuinte.

PROCESSO: REsp 1.577.126-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.

TEMA: Contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Empresas transportadoras. Receitas das vendas de serviços conexos ao frete contratados em separado do próprio frete das mercadorias destinadas à exportação. Inaplicabilidade de isenção e suspensão de incidência.

DESTAQUE: As hipóteses de isenção e suspensão de incidência relativas às contribuições ao PIS/PASEP e COFINS previstas nos artigos 14, II, IX § 1°, da MP 2.158-35/01; 6°, I e III, da Lei 10.833/03; 5°, I e III, da Lei 10.637/02 e 40, §§ 6º-A, 7º e 8º, da Lei 10.865/2004 não abrangem as receitas conexas ao frete contratadas em separado do próprio frete de mercadorias destinadas à exportação com a entidade Operadora de Transporte Multimodal de Cargas (OTM) por Empresas Comerciais Exportadoras - ECE.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Cinge-se a controvérsia a saber se incide ou não a contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS sobre a receita oriunda dos contratos de serviços conexos ao frete e dele separados feitos por transportadoras contratadas pelas Empresas Comerciais Exportadoras – ECE. De fato, os artigos 14, II, IX e § 1°, da MP 2.158-35, de 2001, 6°, I e III, da Lei 10.833, de 2003; art. 5°, I e III, da Lei 10.637, de 2002 preveem isenção das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS para as receitas decorrentes das operações de: (i) exportação de mercadorias para o exterior e (ii) vendas a Empresa Comercial Exportadora - ECE com o fim específico de exportação. Ocorre que, a toda evidência, as receitas decorrentes da prestação de serviços conexos ao de frete não são receitas de exportação de mercadorias ao exterior, pois o que está sendo vendido pela empresa transportadora é o serviço conexo ao de frete e não a mercadoria em si. Além disso, o serviço conexo ao de frete está sendo vendido para empresa que atua no mercado interno e não para o exterior. Infere-se que a isenção não abrange a prestação de serviços em geral (onde se encontram as receitas conexas ao frete) existentes na cadeia de exportação. Isto porque os referidos incentivos fiscais se prendem às mercadorias objeto de exportação, isto é, foram concentrados nas empresas industriais que vendem mercadorias para a Empresa Comercial Exportadora – ECE, e não na venda de serviços prestados na cadeia de exportação no mercado interno. Desse modo, observa-se que esses dispositivos não traduzem uma isenção genérica para toda a prestação de serviço que ocorre internamente em uma cadeia de exportação a abranger a prestação de serviços conexos ao frete em si. Por seu turno, o art. 40, §§ 6°-A, 7° e 8°, da Lei 10.865, de 2004 prevê a suspensão do tributo exclusivamente nos casos em que a Pessoa Jurídica Preponderantemente Exportadora - PJPE contrata o frete com a Operadora de Transporte Multimodal de Cargas (OTM) para transportar a mercadoria para exportação ou para Empresa Comercial Exportadora com fim específico de exportação. No entanto, não há previsão expressa na lei para abarcar as operações conexas ao frete contratadas em separado deste. Não havendo previsão legal expressa e considerando que se interpreta literalmente a legislação tributária (art. 111 do CTN) que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário, deve ser negado o direito de desoneração pretendido pelo contribuinte.

Fonte: STJ

Informativo 855 STF - 20 de fevereiro a 3 de março de 2017

PLENÁRIO

Valor Adicionado Fiscal: forma de cálculo e questão infraconstitucional
A matéria referente à forma de cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF) não ostenta natureza constitucional.

Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, negou provimento a embargos de divergência opostos contra acórdão da Segunda Turma nos quais se sustentava divergência em relação ao acórdão proferido pela Primeira Turma no RE 136.189/SP (DJU de 22.5.1992).

Nos termos do voto condutor do acórdão paradigma, o ponto essencial à regência da repartição de receitas entre Estados-Membros e Municípios — alçados os últimos, no federalismo brasileiro, ao “status” de entidade política autônoma, a concretização dos caracteres essenciais da definição do “valor adicionado” seria um problema nacional: se a própria Constituição não lhe delegou o deslinde — como o fazia explicitamente o art. 23, § 8º, até a EC 17/1980, e o faz hoje, explicitamente, o art. 161, I, do texto de 1988 —, seria na Constituição mesma que se haveria de buscar, até onde por possível, a densificação do conceito necessário.

O Tribunal, preliminarmente e também por maioria, conheceu dos embargos de divergência por reputar preenchidos todos os pressupostos processuais. Asseverou haver controvérsia entre os órgãos fracionários do STF em relação à índole constitucional ou infraconstitucional da forma de cálculo do VAF do ICM, sob a vigência da EC 1/1969, após a promulgação da EC 17/1980, para fins de seguimento de recurso extraordinário. Vencidos, no ponto, os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que não conheciam dos embargos.

Quanto ao mérito, prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin que, ao se referir ao acórdão paradigma, entendeu que o fato de a matéria ser de abrangência nacional não implica dizer que, por isso, também é necessariamente constitucional.

Asseverou que, no caso, verifica-se apenas que o poder constituinte derivado decidiu excluir da esfera da política ordinária uma decisão fundamental para o federalismo fiscal, isto é, os critérios de partilha das receitas do ICM pertencentes ao Estado por meio da constitucionalização desses critérios. No entanto, estaria claro que não se extrairia um conceito de VAF do que positivado na Constituição, sendo necessária a concretização normativa do Poder Público nos âmbitos legislativo e administrativo para regular a vontade do constituinte.

Acrescentou que o VAF é um critério econômico contábil que se pauta simplificadamente na diferença entre notas fiscais de venda e notas fiscais de compra na espacialidade do município.

Vencidos os ministros Dias Toffoli (relator) e Roberto Barroso, que davam parcial provimento ao recurso.


Entidades beneficentes de assistência social e imunidade - 7
O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, com base no princípio da fungibilidade, conheceu das ações diretas de inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Vencidos os ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que não convertiam as ações. O ministro Dias Toffoli ressaltava que, incluída em pauta a ação direta antes do exaurimento da eficácia da lei temporária impugnada, o Tribunal deveria julgá-la. O ministro Marco Aurélio afirmava que, se o ato normativo abstrato e autônomo tivesse sido revogado, seria o caso de decretar o prejuízo da ação (v. Informativos 749 e 844).

No mérito, prevaleceu o voto do ministro Teori Zavascki, que julgou procedentes os pedidos veiculados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.028 e 2.036 para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1998.

Além disso, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.228 e 2.621 para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, IV; 3º, VI e §§ 1º e 4º; 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993.

Afirmou que a reserva de lei complementar aplicada à regulamentação da imunidade tributária, prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal (CF), limita-se à definição de contrapartidas a serem observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência social, o que não impede seja o procedimento de habilitação dessas entidades positivado em lei ordinária.

Explicou que, justamente por cumprir uma missão mais nobre, a imunidade se diferencia das isenções e demais figuras de desoneração tributária. A imunidade de contribuições sociais serve não apenas a propósitos fiscais, mas à consecução de alguns dos objetivos fundamentais para a República – como a construção de uma sociedade solidária e voltada para a erradicação da pobreza –, os quais não podem ficar à mercê da vontade transitória de governos. Devem ser respeitados, honrados e valorizados por todos os governos, transcendendo a frequência ordinária em que se desenvolvem costumeiramente os juízos políticos de conveniência e oportunidade, para desfrutar da dignidade de políticas de Estado.

Portanto, não se pode conceber que o regime jurídico das entidades beneficentes fique sujeito a flutuações legislativas erráticas, não raramente influenciadas por pressões arrecadatórias de ocasião. É inadmissível que tema tão sensível venha a ser regulado por medida provisória. O cuidado de inibir a facilitação de flutuações normativas nesse domínio justifica-se, sobretudo, pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que afirma não haver direito adquirido a determinado tratamento tributário.

Assim, diante da relevância das imunidades de contribuições sociais para a concretização de uma política de Estado voltada à promoção do mínimo existencial e da necessidade de evitar que as entidades compromissadas com esse fim sejam surpreendidas com bruscas alterações legislativas desfavoráveis à continuidade de seus trabalhos, deve incidir nesse caso a reserva legal qualificada prevista no art. 146, II, da CF. É essencial frisar, todavia, que essa proposição não produz uma contundente reviravolta na jurisprudência da Corte a respeito da matéria, mas apenas um reajuste pontual. Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente quanto às contrapartidas a serem observadas por elas.

Por essas razões, o ministro Teori Zavascki concluiu pela inconstitucionalidade dos artigos da Lei 9.732/1998 que criaram contrapartidas a serem observadas pelas entidades beneficentes, e também dos arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; 7º, § 4º, do Decreto 752/1993, que perderam o indispensável suporte legal do qual derivam. Contudo, não há vício formal – tampouco material – nas normas acrescidas ao inciso II do art. 55 da Lei 8.212/1991 pela Lei 9.429/1996 e pela Medida Provisória 2.187/2001, essas últimas impugnadas pelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.228 e 2.621.

As sucessivas redações do art. 55, II, da Lei 8.212/1991 têm em comum a exigência de registro da entidade no Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), a obtenção do certificado expedido pelo órgão e a validade trienal do documento. Como o conteúdo da norma tem relação com a certificação da qualidade de entidade beneficente, fica afastada a tese de vício formal. Essas normas tratam de meros aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade.

Vencidos, em parte, os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, que julgavam totalmente procedentes os pedidos formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.228 e 2.621 e, portanto, reputavam inconstitucional o art. 55, II e III, da Lei 8.212/1991, com a redação conferida pelo art. 5º da Lei 9.429/1996, bem como os arts. 9º e 18, III e IV, da Lei 8.742/1993.

Por fim, o ministro Marco Aurélio aditou o seu voto para assentar a inconstitucionalidade formal do art. 55, III, da Lei 8.212/1991, na redação conferida pelo art. 1º da Lei 9.732/1998.



REPERCUSSÃO GERAL

Contribuição para o PIS e não cumulatividade
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da Medida Provisória 66/2002, convertida na Lei 10.637/2002. Com essa norma, inaugurou-se a sistemática da não cumulatividade da contribuição para o PIS incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços. Por consequência, houve a majoração da alíquota da referida contribuição associada à possibilidade de aproveitamento de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido.

O ministro Dias Toffoli (relator) negou provimento ao recurso e declarou ainda constitucional a norma impugnada. De início, asseverou que a similitude de tratamento jurídico no que se refere à não cumulatividade da contribuição ao PIS e da Cofins demandaria uma orientação uniforme sobre a matéria, haja vista a sistemática da não cumulatividade ter sido estendida para a Cofins pela Lei 10.833/2003.

Em seguida, afastou a alegada inconstitucionalidade formal por ofensa ao art. 246 da CF. Ressaltou que as Medidas Provisórias 66/2002 e 135/2003, que deram origem às Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 respectivamente, não vieram regulamentar uma emenda constitucional específica, mas instituir nova disciplina tributária envolvendo contribuições que já eram cobradas anteriormente. Além disso, o art. 195, § 12, da CF, que trata da contribuição não cumulativa, foi introduzido pela EC 42/2003. Já o art. 246 da CF foi objeto da EC 32/2001, e somente a regulamentação das emendas constitucionais promulgadas entre 1º de janeiro de 1995 e 12 de setembro de 2001, data da publicação da EC 32/2001, não poderia ser efetivada por medidas provisórias.

O ministro afirmou a necessidade de definir o sentido e o alcance da não cumulatividade prevista para o PIS/Cofins, os limites normativos à atuação do legislador infraconstitucional na introdução desse regime e as implicações para o regime decorrentes da norma constitucional da isonomia. Consignou que, ao surgir a não cumulatividade do PIS/Cofins, inexistia parâmetro constitucional quanto ao perfil e à amplitude do mecanismo. A EC 42/2003 alçou a matéria ao nível constitucional, quando incluiu o § 12 no art. 195 da CF. Desde sua edição, a não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento ou a receita não pode mais ser interpretada exclusivamente pelas prescrições das leis ordinárias. Assim, cabe extrair um conteúdo semântico mínimo da expressão “não cumulatividade” prevista na Constituição, que deve guiar o legislador ordinário.

Segundo o relator, o § 12 do art. 195 da CF autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo. O texto da EC 42/2003, ao cuidar da matéria quanto ao PIS/Cofins, dispôs apenas que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não cumulativas, mas não registrou a fórmula que serviria de ponto de partida à interpretação do regime. Desse modo, não haveria no texto constitucional a escolha de uma ou outra técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento ou a receita.

Entretanto, reconhecer que o legislador ordinário, nesse caso, tem maior liberdade para disciplinar a não cumulatividade não significa afirmar que ele pode tudo querer ou prever. Feita a opção pela coexistência de ambos os regimes, o legislador deve ser coerente e racional ao definir quais setores da atividade econômica seriam submetidos à sistemática não cumulativa de apuração do PIS/Cofins e quais seriam mantidos na cumulatividade, a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas. Além disso, diante de contribuições cuja materialidade é a receita ou o faturamento, a não cumulatividade deve ser vista como técnica voltada a afastar o “efeito cascata”, sob a óptica da atividade econômica, considerados a receita ou o faturamento auferidos pelo conjunto de contribuintes tributados sequencialmente ao longo do fluxo negocial dos bens ou dos serviços. Nesse contexto, ao definir os setores da atividade econômica para os quais as contribuições do PIS/Cofins são não cumulativas, o legislador ordinário não pode se afastar: a) dos objetivos/valores que justificaram a criação da sistemática; b) do núcleo de materialidade constitucional do PIS/Cofins; e c) dos princípios constitucionais em geral, notadamente a isonomia.

O ministro registrou que, na regulamentação, como consta da exposição de motivos das medidas provisórias citadas, em contrapartida às alíquotas do PIS (1,65%) e da Cofins (7,6%), seria admitido o aproveitamento de créditos. Isso faria, em tese, com que a arrecadação não fosse alterada, pois a alíquota maior incidiria sobre uma base de cálculo menor. Na finalidade da instituição do novo regime, estaria implícito, na diferença de alíquotas, exatamente o objetivo de igualar as cargas tributárias entre os regimes cumulativo e não cumulativo. Pretendia-se afastar o perverso efeito financeiro da carga tributária do ciclo econômico, com vistas a garantir a neutralidade fiscal, de modo a equalizar a carga tributária, independentemente do número de operações existentes no ciclo produtivo. Dessa forma, é evidente que os objetivos propalados de harmonização, neutralidade tributária e correção dos desequilíbrios na concorrência devem direcionar o legislador no processo gradual de inserção da cobrança não cumulativa para todos os contribuintes de um setor econômico, mediante a graduação de base de cálculo e alíquotas (CF, art. 195, § 9º), de modo a não acentuar as distorções geradas pela cumulatividade. Caso contrário, a inserção num ou noutro regime e a disciplina dos créditos passíveis de dedução seriam casuísticos, frutos da maior ou menor pressão exercida por determinados setores sobre o Poder Legislativo.

O relator afirmou que, na disciplina inaugurada pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, parece ser assente não se assimilarem, por inteiro, os métodos tradicionais de cálculo sobre o “valor agregado”. A opção do legislador foi de negar o crédito em determinadas hipóteses e concedê-los em outras de forma genérica ou restritiva. O modelo legal, em sua feição original, abstratamente considerado — embora complexo e confuso, mormente quanto às técnicas de deduções (crédito físico, financeiro e presumido) e aos itens admitidos como créditos —, não atenta, em princípio, contra o conteúdo mínimo de não cumulatividade extraído do art. 195, § 12, da CF. No caso, os créditos autorizados pelas leis impedem o “efeito cascata”, isto é, nova incidência de PIS/Cofins sobre o PIS/Cofins que já oneraram os valores aos quais se referem.

Ao partir da premissa de que a não cumulatividade do PIS/Cofins é forma de arrecadação que visou facilitar sua administração, contribuir para a neutralidade e corrigir desequilíbrios na concorrência e, em decorrência, implicou a redistribuição da carga tributária entre os diversos setores de atividade econômica, a não cumulatividade não pode deixar de estar vinculada aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva. Assim, é preciso levar em conta que diferenças de tratamento tributário são comuns e necessárias para a adequação da tributação às diversas circunstâncias que dizem respeito à imposição dos ônus tributários, ou seja, um tratamento diferenciado não evidencia, em si mesmo, qualquer vício.

Diante disso, o relator considerou que a manutenção das pessoas jurídicas que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa (Lei 9.718/1998) e a inclusão automática daquelas obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real no regime da não cumulatividade, por si sós, não afrontam a isonomia ou mesmo a capacidade contributiva. O regime do imposto de renda sobre o lucro presumido aplicado àqueles que preencham os requisitos do art. 13 da Lei 9.718/1988 (e não se enquadrem nas hipóteses do art. 14 da mesma lei), em regra, alcança empresas de modesto porte econômico. Sua finalidade é simplificar a administração tributária para os contribuintes e para o Fisco. Daí o legislador tê-los excluído do regime não cumulativo do PIS/Cofins, cuja complexidade traz inconvenientes para o próprio contribuinte. Dessa forma, não é anti-isonômico nem ofensivo à capacidade contributiva o fato de as empresas obrigadas, em razão do montante das suas receitas, a apurar o IRPJ com base no lucro real ficarem sujeitas a maior carga de PIS/Cofins do que aquelas que apuram o IRPJ pelo lucro presumido.

Sobre a impossibilidade de créditos em razão da contratação de mão de obra, o ministro sustentou também não ser violador do princípio da isonomia nem da não cumulatividade o fato de as leis debatidas afirmarem que o valor de mão de obra paga a pessoa física não dá direito a crédito. Essa é uma regra que vale para todos os abrangidos pelo regime não cumulativo de cobrança do PIS/Cofins. Não há, portanto, um tratamento discriminatório entre empresas que têm grande gasto com mão de obra (como muitas das prestadoras de serviços) e as que têm um gasto reduzido. Além disso, é necessário observar que o núcleo da não cumulatividade do PIS/Cofins, por si só, é incapaz de autorizar, a favor do contribuinte, crédito que decorra de gasto com mão de obra paga a pessoa física, pois o valor recebido por esta, em razão de sua mão de obra, não é onerado com PIS/Cofins. Portanto, nesse tipo de gasto da pessoa jurídica, inexiste efeito cascata da tributação que a não cumulatividade busca afastar.

O relator considerou que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, na redação original, adotaram a sistemática de regular a não cumulatividade como norma geral (art. 1º), incluindo todos os setores de atividade econômica no novo regime de apuração do PIS/Cofins. Ambas trouxeram, nos arts. 8º e 10, respectivamente, norma especial excludente, que mantém diversas pessoas jurídicas na sistemática cumulativa da Lei 9.718/1998. Nas alterações posteriores, inicialmente veiculadas na Lei 10.865/2004, foram excluídas da sistemática não cumulativa diversas atividades do setor da prestação de serviços. Posteriormente, sucessivas leis (10.925/2004, 11.051/2004, 11.196/2005, 11.434/2006 e 13.043/2014) excluíram da regra geral da não cumulatividade outras atividades e receitas. Assim, se havia alguma racionalidade ou mesmo neutralidade no modelo pensado pelo legislador na inauguração da não cumulatividade, tal característica foi se perdendo ao longo dos mais de quatorze anos de vigência do novo modelo de apuração do PIS/Cofins. Ou seja, o rol de receitas de prestação de serviços excluídas do regime não cumulativo foi sendo acrescido pela legislação superveniente, mas sempre pelo mesmo deficiente critério casuístico.

Assim, longe de atingir as finalidades almejadas, as sucessivas alterações legislativas acabaram por acentuar as imperfeições e a ausência de racionalidade na seleção das atividades econômicas do setor de prestação de serviços que compõem um ou outro regime de apuração do PIS/Cofins, como determina o art. 195, § 12, da CF. A sistemática legal, originariamente pensada com o objetivo de eliminar a possibilidade de ocorrência do “efeito cascata”, na atualidade está inserida muito mais no contexto de mera “política” de concessão de benefícios fiscais de redução dos montantes mensais a serem recolhidos. No estágio jurídico atual, não se pode afirmar, de forma peremptória, que as desonerações de diversas atividades do setor de serviços não ocorreram à custa de um brutal aumento da carga tributária de contribuintes sujeitos aos mesmos encadeamentos econômicos na prestação de serviços.

Entretanto, para o relator, mesmo diante do exposto, não é razoável, na atual conjuntura, declarar a inconstitucionalidade da legislação por imperfeições sistêmicas e retornar todo o processo para o regime cumulativo. Considerada a ausência de elementos que pudessem corroborar e evidenciar que o legislador, no momento da elaboração da lei, está em condições de identificar o estado de inconstitucionalidade, devido à complexidade da adoção gradual da sistemática não cumulativa para contribuições que incidem sobre a receita ou o faturamento, com adaptações das técnicas conhecidas e já utilizadas no direito brasileiro para impostos incidentes sobre o valor agregado (ICMS/IPI); considerada, também, a dificuldade de se precisar o momento exato em que teria sido implementada a conversão do estado de constitucional ou inconstitucionalidade em uma situação de invalidade, seria razoável adotar, para o caso concreto, a técnica de controle de constitucionalidade consistente em “apelo ao legislador por falta de evidência de ofensa constitucional”.

Assim, embora a Lei 10.637/2002, em seu estágio atual, não satisfaça a justiça e a neutralidade desejadas pelo legislador, é inegável a grande relevância da sistemática legal da não cumulatividade na prevenção dos desequilíbrios da concorrência (CF, art. 146-A) e na modernização do sistema tributário brasileiro. Portanto, é plausível manter, no momento, a validade do art. 8º da Lei 10.637/2002, bem como do art. 15, V, da Lei 10.833/2003, no que tange à aplicação das normas atinentes à sistemática não cumulativa da Cofins à contribuição ao PIS, devido à “falta de evidência” de uma conduta censurável do legislador.

Por fim, o relator reputou necessário advertir o legislador no sentido de que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2004, inicialmente constitucionais, estão num processo de inconstitucionalização, decorrente, em linhas gerais, da ausência de coerência e critérios racionais e razoáveis das alterações legislativas que se sucederam, no tocante à escolha das atividades e das receitas atinentes ao setor de prestação de serviços, que se submeteriam ao regime cumulativo da Lei 9.718/1998 (em contraposição àquelas que se manteriam na não cumulatividade).

Após o voto dos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que acompanharam o relator, o ministro Marco Aurélio pediu vista dos autos.



Imunidade tributária e contribuinte de fato
A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante, para a verificação da existência do beneplácito constitucional, a repercussão econômica do tributo envolvido.

Com base nessa orientação, o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário no qual se pretendia a não aplicação da imunidade tributária constante do art. 150, VI, “c”, da CF relativamente ao ICMS incidente na aquisição de insumos, medicamentos e serviços adquiridos por entidade de assistência social na qualidade de consumidora (contribuinte de fato).

Na espécie, o Tribunal de origem afastou a exigência do recolhimento do ICMS nas operações de aquisição, por entidade de assistência social (na qualidade de consumidor final), de medicamentos, máquinas e equipamentos necessários à execução de suas finalidades filantrópicas, ante a configuração da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c”, da CF.

Para o recorrente, a aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de contribuinte de fato não estaria albergada pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI e § 4º, da CF. Sustentava, ainda, que a relevância das atividades prestadas pelas entidades de assistência social não poderia conferir aos fornecedores particulares, não abrangidos pela regra imunizante, a não incidência do ICMS na venda de mercadorias e serviços.

O Colegiado rememorou que prevalece no STF o entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não àqueles na condição de simples contribuinte de fato, bem como de que é irrelevante, para a verificação da incidência ou não da imunidade constitucional, a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido.

Ressaltou, também, que a jurisprudência do STF vem se posicionando pela impossibilidade de se estender ao particular vendedor (contribuinte de direito) a imunidade tributária subjetiva que detém o adquirente de mercadoria (contribuinte de fato).

Assim, o beneficiário da imunidade tributária subjetiva na posição de simples contribuinte de fato, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias, caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não se qualifica como tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual.

Destacou a impossibilidade de, no contexto do exercício das atividades econômicas, ter-se certeza da efetiva transferência do encargo financeiro dos tributos, em razão de o lucro não ser tabelado. Ademais, quanto à regra contida no art. 150, § 5º, da CF (“§ 5º A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”), asseverou não haver transformação dos contribuintes finais em contribuintes de direito dos impostos incidentes sobre mercadorias e serviços que repercutem economicamente, mas sim existir o reconhecimento de que “o consumidor ou usuário não é contribuinte, tanto assim que precisa ser informado a respeito dos tributos que oneram mercadorias e serviços”.

Pontuou, igualmente, que a temática da repercussão econômica tributária está na área de formação dos preços e que, apenas com substancioso estudo dos fatores e das circunstâncias (como condições de tempo, lugar e conjectura econômica), seria possível verificar, num juízo de relativa previsibilidade, a provável repercussão econômica do tributo. Ponderou, dessa forma, ser desaconselhável considerar a denominada repercussão econômica do tributo para verificar a existência ou não da imunidade tributária. Essa orientação, a propósito, alinha-se aos precedentes da Corte no sentido de ser a imunidade tributária subjetiva constante do art. 150, VI, “c”, da CF aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas entidades de assistência social para uso ou consumo próprio. Com efeito, essas entidades ostentam, nessa situação, a posição de contribuintes de direito, o que é suficiente para o reconhecimento da imunidade. O fato de também serem apontadas, costumeira e concomitantemente, como contribuintes de fato é irrelevante para a análise da controvérsia, portanto.

Asseverou, por fim, que a tese firmada não prejudica o entendimento adotado, em sede de recursos repetitivos, pelo STJ no julgamento do REsp 1.299.303/SC (DJE de 14.8.2012), no sentido de que o consumidor de energia elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória com pedido de repetição de indébito a fim de afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre demanda contratada e não utilizada. Essa situação, além de peculiar, está inserida no contexto da concessão de serviço público e tem regime jurídico próprio.


Entidades beneficentes de assistência social e imunidade - 8
Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 55 da Lei 8.212/1991, que dispõe sobre as exigências para a concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social (v. Informativos 749 e 844).

Prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio (relator). Ele explicou que as normas de imunidade tributária constantes da Constituição Federal (CF) objetivam proteger valores políticos, morais, culturais e sociais essenciais e não permitem que os entes tributem certas pessoas, bens, serviços ou situações ligadas a esses valores. Além disso, lembrou que o § 7º do art. 195 da CF traz dois requisitos para o gozo da imunidade: ser pessoa jurídica a desempenhar atividades beneficentes de assistência social e atender a parâmetros legais.

No que se refere à primeira condição, o ministro asseverou que o Supremo Tribunal Federal (STF) conferiria sentido mais amplo ao termo “assistência social” constante do art. 203 da CF, a concluir que, entre as formas de promover os objetivos revelados nos incisos desse preceito, estariam incluídos os serviços de saúde e educação.

Reputou que toda pessoa jurídica a prestar serviços sem fins lucrativos com caráter assistencial, em favor da coletividade e, em especial, dos hipossuficientes, atuaria em conjunto com o Poder Público na satisfação de direitos fundamentais sociais. Por isso, o constituinte assegurou a imunidade a essas pessoas em relação tanto aos impostos quanto às contribuições sociais, a partir da impossibilidade de tributar atividades típicas do Estado em favor da realização de direitos fundamentais no campo da assistência social.

O ministro ainda frisou que a definição do alcance formal e material do segundo requisito (observância de “exigências estabelecidas em lei”) deveria considerar o motivo da imunidade em discussão – a garantia de realização de direitos fundamentais sociais.

Sinalizou que, por se tratar de limitação ao poder de tributar, as “exigências legais” ao exercício das imunidades seriam sempre “normas de regulação” às quais o constituinte originário teria feito referência no inciso II do art. 146 da CF, a serem dispostas em lei complementar.

Assinalou que, para disciplinar as condições mencionadas no § 7º do art. 195 da CF, dever-se-ia observar a reserva absoluta de lei complementar, sob pena de negar-se que a imunidade discutida fosse uma limitação ao poder de tributar. Ponderou caber à lei ordinária apenas prever requisitos que não extrapolem os estabelecidos no Código Tributário Nacional (CTN) ou em lei complementar superveniente. Seria, portanto, vedado criar obstáculos novos, adicionais aos já dispostos em ato complementar.

Pontuou que, sob o pretexto de disciplinar aspectos das entidades pretendentes à imunidade, o legislador ordinário teria restringido o alcance subjetivo da regra constitucional, a impor condições formais reveladoras de autênticos limites à imunidade.

Entendeu que, no caso, teria ocorrido regulação do direito sem que estivesse autorizado pelo art. 146, II, da CF. O art. 55 da Lei 8.212/1991 previra requisitos para o exercício da imunidade tributária contida no § 7º do art. 195 da CF, a revelar condições prévias ao aludido direito. Assim, deveria ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo no que ultrapassasse o definido no art. 14 do CTN, por afronta ao art. 146, II, da CF.

Considerou que os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado § 7º, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, seriam somente aqueles do art. 14 do CTN.

Concluiu por assegurar o direito à imunidade de que trata o art. 195, § 7º, da CF – haja vista que reconhecido pelo magistrado sentenciante que a entidade preenchera os requisitos exigidos no CTN – e, por consequência, desconstituir o crédito tributário inscrito em dívida ativa, com a extinção da respectiva execução fiscal.

Por fim, o relator aditou o voto para esclarecer que não haveria fundamento autônomo no aresto impugnado a ensejar o desprovimento do recurso, porquanto o tribunal de origem teria decidido com base na aplicação do art. 55 da Lei 8.212/1991.

Vencidos os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso. Aduziam que o acórdão recorrido se assentou não apenas na questão da reserva de lei complementar como veículo adequado à definição do modo beneficente de prestar assistência social, mas também na circunstância de a demandante não ter preenchido uma das exigências validamente previstas pela Lei 8.212/1991, a de obtenção de título de utilidade pública federal.

O ministro Ricardo Lewandowski reajustou o voto para acompanhar o relator.




1ª Turma

Redução da base de cálculo do ICMS e estorno de créditos
A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a agravo regimental em que se pretendia o estorno total dos créditos do ICMS gerados na entrada de insumos tributados, na hipótese de o contribuinte exercer a opção pela tributação com redução da base de cálculo na saída das mercadorias.

No caso, norma estadual instituiu regime tributário opcional a empresas transportadoras contribuintes do ICMS. Com isso, ficava facultada ao contribuinte a manutenção do regime normal de crédito e débito do imposto ou a apuração do débito com o benefício da redução da base de cálculo, vedada, nesta hipótese, a utilização de quaisquer créditos relativos a entradas tributadas.

O Colegiado entendeu que, havendo a opção pelo regime ordinário ou por regime mais favorável de tributação e estabelecendo a lei um regramento específico para o regime mais favorável, a adesão a ele não gera o direito ao creditamento se a lei o excluir. Assim, o contribuinte deve optar por um dos regimes.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que negava provimento ao recurso por entender que a legislação em debate violaria o princípio da não cumulatividade, pois deveria resguardar o aproveitamento dos créditos na proporção da redução da base de cálculo.

Fonte: STF