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sexta-feira, 31 de maio de 2013

Informativo STF 705 - 6 a 10 de maio de 2013

REPERCUSSÃO GERAL

Dedução do valor da CSLL e base de cálculo do IRPJ - 7
Não é possível a dedução do valor equivalente à CSLL de sua própria base de cálculo, bem como da base de cálculo do IRPJ, nos termos previstos no art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.316/96 (“Art. 1º O valor da contribuição social sobre o lucro líqüido não poderá ser deduzido para efeito de determinação do lucro real, nem de sua própria base de cálculo. Parágrafo único. Os valores da contribuição social a que se refere este artigo, registrados como custo ou despesa, deverão ser adicionados ao lucro líqüido do respectivo período de apuração para efeito de determinação do lucro real e de sua própria base de cálculo”). Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário no qual alegada transgressão aos artigos 145, § 1º; 146, III, a; e 153, III, todos da CF — v. Informativo 525. Preliminarmente, rejeitou-se pedido no sentido de que fosse realizada nova sustentação oral, em decorrência do transcurso de cinco anos do início da apreciação feito e da mudança na composição da Corte, desde então. Asseverou-se que, nos termos do art. 134, § 2º, do RISTF, os Ministros que não assistiram ao relatório e à sustentação oral poderiam participar do julgamento se se declarassem habilitados a votar.


Dedução do valor da CSLL e base de cálculo do IRPJ - 8
No mérito, prevaleceu o voto do Min. Joaquim Barbosa, relator e Presidente. Aduziu que o valor devido a título de CSLL não deveria, nos termos da Constituição, ser tratado como despesa operacional ou necessária para fins de apuração do IRPJ e, portanto, dedutível. Ressaltou que nem todas as despesas seriam relevantes à apuração do IR, pois a despesa operacional ou a necessária deveria estar direta, intrínseca ou intimamente ligada à atividade empresarial. Realçou que o valor devido a título de CSLL não consistiria em despesa necessária ou operacional à realização da operação ou do negócio que antecederiam o fato jurídico tributário: auferir renda. Rejeitou a assertiva de que a proibição da dedução implicaria cálculo do tributo sobre valor que efetivamente não corresponderia à renda. Salientou que o quadro em exame seria marcado por dois momentos distintos: no primeiro, o contribuinte receberia um fluxo de novas riquezas que, depois da devida apuração, representaria ou não renda; no segundo, se confirmada a existência do lucro real e em razão da incidência das regras-matrizes do IRPJ e da CSLL, uma parte daquele valor teria de ser destinada aos cofres públicos. Concluiu não haver dupla tributação ou incidência do IRPJ sobre a CSLL, haja vista que o valor que deveria ser pago a título de CSLL não deixara de ser lucro ou renda para o contribuinte, em razão da destinação que por ele seria dada após a apuração de ambas as exações.

Dedução do valor da CSLL e base de cálculo do IRPJ - 9
Pelas mesmas razões, o Relator não vislumbrou a apontada ofensa à reserva de lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria de IR (CF, art. 146, III, a), porquanto os artigos 43 e 44 do CTN não especificariam o que se deveria entender por lucro real, na extensão pretendida pela recorrente, nem conceituariam renda, tomado o mesmo parâmetro, nada havendo nesses dispositivos que viabilizassem a identificação dos valores pagos a título de CSLL como despesa operacional ou necessária à atividade empresarial, para fins de tornar obrigatório o cômputo dos gastos na apuração do IRPJ. Repeliu, de igual modo, a mencionada afronta ao princípio da capacidade contributiva (CF, art. 145, §1º), na sua acepção objetiva ou subjetiva, visto que a vedação da dedução do valor da CSLL na apuração do IRPJ não levaria inexoravelmente à tributação do patrimônio ou de qualquer outra grandeza que não fosse renda. Consignou que, independentemente de ser alocado à extinção do crédito tributário, o valor pago a título de CSLL também representaria renda para o contribuinte, podendo ser incluído no cálculo da obrigação tributária referente ao IRPJ. Aduziu, ademais, não haver indicação de que a ausência da dedução pleiteada exasperasse demasiadamente a carga tributária, de modo a torná-la desproporcional, proibitiva ou punitiva da atividade.

Dedução do valor da CSLL e base de cálculo do IRPJ - 10
Por fim, reputou improcedente o argumento de desrespeito à regra da anterioridade. Considerou que o prazo previsto pela regra da anterioridade especial, aplicável à CSLL (CF, art. 195, § 7º), não se somaria à regra da anterioridade tradicional (CF, art. 150, III, b), aplicável ao IR. Além disso, a circunstância de qualquer aumento pertinente à CSLL somente ser exigível após noventa dias da data de publicação da respectiva lei que o determinar não afetaria a contagem do prazo de anterioridade para tributo da espécie imposto, como seria o caso do IR. Tendo em conta que o período discutido nos autos do mandado de segurança impetrado pela ora recorrente limitar-se-ia ao ano-base de 1997, e que a obrigação tributária deveria ser solvida em 30.3.98, constatou que, independentemente de se considerar relevante para a incidência da regra de anterioridade o momento em que ocorrido o fato gerador ou aquele em que apurado o tributo, o período discutido pelo contribuinte já teria extrapolado o prazo de anterioridade previsto no art. 150, III, a, da CF. Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso.






REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N.643.686-BA
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IPTU. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT). IMUNIDADE RECÍPROCA (ART. 150, VI, A, CF). RELEVÂNCIA ECONÔMICA SOCIAL E JURÍDICA DA CONTROVÉRSIA. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO. PRECEDENTES DA CORTE. RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE RECÍPROCA. RATIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B, CPC).

1. Perfilhando a cisão estabelecida entre prestadoras de serviço público e exploradoras de atividade econômica, esta Corte sempre concebeu a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos como uma empresa prestadora de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. Precedentes.

2. No tocante aos tributos incidentes sobre o patrimônio das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde a ACO nº 765, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, na qual se tratava da imunidade da ECT relativamente a veículos de sua propriedade, iniciou-se, no Tribunal, a discussão sobre a necessidade de que a análise da capacidade contributiva para fins de imunidade se dê a partir da materialidade do tributo.

3. Capacidade contributiva que deve ser aferida a partir da propriedade imóvel individualmente considerada e não sobre todo o patrimônio do contribuinte. Noutras palavras, objetivamente falando, o princípio da capacidade contributiva deve consubstanciar a exteriorização de riquezas capazes de suportar a incidência do ônus fiscal e não sobre outros signos presuntivos de riqueza.

4. No julgamento da citada ACO nº 765/RJ, em virtude de se tratar, como no presente caso, de imunidade tributária relativa a imposto incidente sobre a propriedade, entendeu a Corte, quanto ao IPVA, que não caberia fazer distinção entre os veículos afetados ao serviço eminentemente postal e o que seria de atividade econômica.

5. Na dúvida suscitada pela apreciação de um caso concreto, acerca de quais imóveis estariam afetados ao serviço público e quais não, não pode ser sacrificada a imunidade tributária do serviço público, sob pena de restar frustrada a integração nacional.

6. Mesmo no que concerne a tributos cuja materialidade envolva a própria atividade da ECT, tem o Plenário da Corte reconhecido a imunidade tributária a essa empresa pública, como foi o caso do ISS, julgado no RE nº 601.392/PR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, redator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 1/3/13.

7. Manifesto-me pela existência de repercussão geral da matéria constitucional e pela ratificação da pacífica jurisprudência deste Tribunal sobre o assunto discutido no apelo extremo e, em consequência, conheço do agravo, desde já, para negar provimento ao recurso extraordinário.

Fonte: STF

Informativo STF 704 - 29 de abril a 3 de maio de 2013

REPERCUSSÃO GERAL

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 797.937-AM
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO TRABALHISTA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO MEDIANTE SENTENÇA TRABALHISTA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

CLIPPING DO DJ 

AG. REG. NO AI N. 602.249-PR
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Agravo regimental em agravo de instrumento. IPI. Correção monetária de créditos escriturais por aproveitamento postergado por resistência ilegítima da administração tributária. Oposição de embargos de declaração. Requisito do prequestionamento atendido. Matéria de direito. Inaplicabilidade da Súmula nº 279.

1. A agravante sustentou à exaustão o fato de que somente veio a lograr a compensação dos créditos provenientes da aquisição dos insumos isentos após transpor uma resistência ilegítima do Fisco.

2. Diante da omissão do Tribunal de origem, houve a oposição de embargos de declaração enaltecendo a premente necessidade de dirimir a lide à luz da recusa fazendária. Urge reconhecer o prequestionamento da tese.

3. Inexistência de revolvimento de provas ou de reanálise de fatos. Aplicação da jurisprudência assente na Corte à hipótese dos autos. Inaplicabilidade da Súmula nº 279/STF.

4. Agravo regimental não provido.

Fonte: STF

STF 29.05.2013 - Suspensa liminar do TJ-GO contra lei que aumentou contribuição previdenciária de servidores estaduais

O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa, suspendeu liminar concedida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJ-GO) para suspender a eficácia de lei complementar estadual que aumentou a alíquota de contribuição previdenciária dos servidores do estado. O pedido foi formulado pelo Estado de Goiás e pela Goiás Previdência (Goiasprev) na Suspensão de Liminar (SL) 700.

A Lei Complementar estadual 100/2012 aumentou de 11% para 13,25% a alíquota da contribuição de servidores ativos e inativos, e de 22% para 26,5% a contribuição patronal. A norma foi questionada, em março deste ano, pela Associação dos Magistrados do Estado de Goiás (Asmego) por meio de ação direta de inconstitucionalidade estadual, e o TJ-GO concedeu liminar que suspendeu sua eficácia até o julgamento do mérito da ação. Um dos fundamentos para a concessão foi o fato de a lei ter sido elaborada sem a apresentação prévia de cálculo atuarial minucioso.

Ao apelar ao STF, o Estado e a Goiasprev, autarquia gestora do regime próprio de previdência social dos servidores civis e dos militares do estado, argumentou que a manutenção da liminar pedida pela Asmego “causará ruptura institucional e crise social”, sobretudo considerando-se que o déficit atuarial do regime chega a R$ 42 milhões, custeados pelo Tesouro estadual, em prejuízo de todos os contribuintes locais. O déficit, conforme a argumentação do estado, se deve ao fato de que o servidor público de Goiás só passou a contribuir para a sua aposentadoria a partir da Emenda Constitucional 20/1998. “Até então, sua aposentadoria era um prêmio dado pelo estado”, afirmam os autores da SL 700.

Diante desse quadro, o estado e a Goiasprev afirmam que muitos dos servidores hoje aposentados “não tiveram uma única contribuição vertida para o custeio de sua aposentadoria”. Outro número considerável de servidores em atividade com menos de 15 anos de contribuição que recebe abono de permanência (ou seja, são ressarcidos da própria contribuição, em virtude de continuarem trabalhando). “Se não é o próprio servidor que financia sua aposentadoria”, questionam, quem assume o ônus desse custeio é a sociedade.

No exame do pedido, o ministro Joaquim Barbosa ressalta que a jurisprudência atual do STF tende a dar ênfase ao princípio da solidariedade na forma de participação no custeio de benefícios e à ausência de paridade entre o valor da contribuição e os respectivos benefícios. “Pela sistemática adotada em homenagem à isonomia com os contribuintes sujeitos ao Regime Geral de Previdência, o servidor público contribuinte não está poupando recursos que lhe serão devolvidos”, assinalou. “O contribuinte de hoje custeia os benefícios dos aposentados de hoje, com a promessa de que seus benefícios serão oportunamente custeados pelos contribuintes de amanhã”.

Ao deferir liminar para suspender a decisão questionada, o ministro considerou que o risco de ruptura “está plenamente provado”, uma vez que a diminuição da fonte de custeio de responsabilidade do servidor forçará o estado a impor aos contribuintes privados “uma carga tributária que lhes é absolutamente estranha”. A origem da gravidade do problema, conforme alegou o estado, é “um privilégio ou uma regalia” de um grupo de contribuintes que, agora, tem de resgatar a sociedade dos danos causados pela quebra de isonomia. “Parece-me bem demonstrado que a manutenção da liminar [do TJ-GO] implicaria apenar os segurados do regime geral e demais pessoas que não sejam servidoras públicas vinculadas ao regime privado local”, concluiu.

A medida perdurará até o trânsito em julgado da decisão que resolver o processo em curso no TJ-GO.

Fonte: STF

Informativo STJ 519 - 28 de maio de 2013

DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE ENTREGA DE CARNÊS DE IPTU E ISS POR AGENTES ADMINISTRATIVOS DO MUNICÍPIO.
A entrega de carnês de IPTU e ISS pelos municípios sem a intermediação de terceiros no seu âmbito territorial não constitui violação do privilégio da União na manutenção do serviço público postal. Isso porque a notificação, por fazer parte do processo de constituição do crédito tributário, é ato próprio do sujeito ativo da obrigação, que pode ou não delegar tal ato ao serviço público postal. Precedente citado: REsp 1.141.300-MG, Primeira Seção, DJe 5/10/2010 (REPETITIVO). AgRg no AREsp 228.049-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/3/2013.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO CASO DE SUSPENSÃO DE PROCESSO EXECUTIVO EM RAZÃO DA MORTE DO EXEQUENTE.
Durante o período em que o processo de execução contra a Fazenda Pública estiver suspenso em razão da morte da parte exequente — para a habilitação dos sucessores da parte falecida —, não corre prazo para efeito de reconhecimento de prescrição intercorrente da pretensão executória. Isso porque não há previsão legal que imponha prazo específico para a habilitação dos referidos sucessores. Precedentes citados: AgRg no AREsp 269.902-CE, Segunda Turma, DJe 19/2/2013, e AgRg no REsp 891.588-RJ, Quinta Turma, DJe 19/10/2009. AgRg no AREsp 286.713-CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/3/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE O VALOR GLOBAL PAGO EM ATRASO E ACUMULADAMENTE A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
No caso de benefício previdenciário pago em atraso e acumuladamente, não é legítima a cobrança de imposto de renda com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Isso porque a incidência do imposto de renda deve observar as tabelas e alíquotas vigentes na época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, devendo ser observada a renda auferida mês a mês pelo segurado. Precedente citado: REsp 1.118.429-SP, Primeira Seção, DJe 14/5/2010 (REPETITIVO). AgRg no AREsp 300.240-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/4/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. APLICABILIDADE DA ISENÇÃO GENÉRICA DE II E DE IPI PREVISTA NOS ARTS. 2°, II, J, E 3°, I, DA LEI 8.032/1990.
As isenções de imposto de importação e de imposto sobre produtos industrializados previstas no art. 2º, II, "j", e no art. 3º, I, da Lei 8.032/1990 (restabelecidas pelo art. 1º, IV, da Lei 8.402/1992) aplicam-se às importações de peças e componentes de reposição, reparo e manutenção necessárias ao funcionamento de plataformas petrolíferas, sendo indiferente a revogação que o art. 13 da Lei 8.032/1990 trouxe em relação ao Decreto-lei 1.953/1982. De fato, o Decreto-lei 1.953/1982 trata de isenções especificamente relacionadas a bens destinados a prospecção e produção de petróleo. Por sua vez, os arts. 2°, II, "j", e 3°, I, da Lei 8.032/1990 cuidam de isenção genericamente relacionada a embarcações, nas quais se incluem as plataformas petrolíferas. Nesse contexto, deve-se asseverar que a revogação da legislação especial não impede a concessão da isenção genérica. REsp 1.341.077-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/4/2013.

Fonte: STJ

STJ 29.05.13 - IRPJ e CSLL incidem sobre juros remuneratórios de depósitos judiciais e moratórios em repetição de indébito tributário

Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais são remuneratórios, integrando a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Esses impostos também incidem nos juros de mora por repetição de indébito tributário. A decisão, em recurso repetitivo, é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 

Conforme o ministro Mauro Campbell Marques, os juros sobre depósitos judiciais, assim como as eventuais correções monetárias, não escapam dessa tributação porque já compõem a esfera de disponibilidade patrimonial do contribuinte. 

Selic

O relator esclareceu que a Lei 9.703/98, ao dispor sobre a aplicação da taxa Selic no cálculo para devolução dos depósitos, não muda a natureza jurídica das parcelas, que continuam sendo juros remuneratórios. Ele apontou também que esses juros compõem, por disposição legal expressa, as receitas financeiras das empresas. 

“Não é a forma de cálculo dos juros que dita a sua natureza jurídica, mas o motivo pelo qual estão sendo pagos: o seu fato gerador”, afirmou. 

“No caso dos depósitos judiciais, o fato gerador dos juros não decorre de mora da Fazenda Pública (esta não praticou ilícito contratual, extracontratual ou legal algum, não houve impontualidade), mas da existência de depósito voluntariamente efetuado pelo contribuinte em instituição financeira e que se submete à remuneração legalmente estabelecida”, completou o ministro. 

Lucros cessantes 

Campbell também definiu que os juros sobre a restituição de valores tributários cobrados indevidamente, que incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, são moratórios. Assim, possuem natureza jurídica de lucros cessantes, configurando efetivamente acréscimo patrimonial ao contribuinte. 

A única exceção seria no caso de o valor principal não se sujeitar à tributação, o que não é o caso dos juros de mora em repetição de indébito tributário. Conforme o relator, se o tributo fosse efetivamente pago, poderia ser deduzido como despesa. No caso de devolução por cobrança indevida, ele deverá integrar as receitas da empresa, compondo lucro real e lucro líquido ajustado como base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 

“A tese da acessoriedade dos juros de mora não socorre aos contribuintes, pois a verba principal não escapa à base de cálculo das referidas exações”, explicou. “Os dispositivos legais deixam claro que a legislação do Imposto de Renda não suprime a sua incidência tanto nos juros remuneratórios (lucros) quanto na outra face dessa mesma moeda: os juros de mora (lucros cessantes)”, concluiu o ministro Campbell.

Fonte: STJ

STJ 24.05.13 - Pagamento do imposto impede ação penal por falsidade na declaração de importação

O crime de descaminho – importar produtos permitidos sem recolhimento de tributos – e o crime de falsidade ideológica são autônomos. Os dois estão tipificados no Código Penal (CP), o primeiro no artigo 334 e o segundo no 299. Contudo, pode haver dependência entre eles, de forma que o crime-meio é absorvido pelo crime-fim quando fica demonstrada a relação de causalidade entre as condutas. 

Para a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ocorreu essa dependência no caso de um empresário denunciado apenas pelo delito de falso. A denúncia aponta o descaminho de mercadorias importadas e a falsidade ideológica ao informar valores subfaturados com o objetivo de sonegar imposto sobre essa importação. Contudo, sequer houve denúncia pelo descaminho, pois o tributo foi pago. 

Por entender que a falsidade serviu como meio de alcançar o fim criminoso pretendido, ou seja, não pagar o imposto integral, os ministros aplicaram o princípio da consunção. Segundo a doutrina, ele é aplicado “quando um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime”. 

Imposto pago

A tese foi discutida no julgamento de recurso em habeas corpus em favor do empresário, que pediu o trancamento da ação penal pelo crime de falsidade ideológica. Ao conceder o pedido, o ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do caso, destacou como juridicamente relevante o fato de ter havido o efetivo pagamento do tributo, no montante de aproximadamente R$ 116 mil. Essa quantia refere-se à diferença entre o tributo sobre o valor declarado e o que foi apurado pelo fisco para liberação da mercadoria na alfândega. 

Como o tributo foi recolhido antes mesmo de eventual ação penal por crime tributário, o relator afirmou que fica extinta a punibilidade do crime-fim. A Turma precisou decidir se persiste nesse caso a pretensão punitiva pelo crime-meio. Os ministros entenderam que não. 

“O fato de o crime de falso ter sido praticado com o propósito de ‘iludir o pagamento de tributos incidentes nas importações’ não autoriza a punição do recorrente, pela falsidade ideológica, de forma autônoma, seja porque não foi o acusado sequer denunciado pelo crime principal, descaminho; seja porque a conduta descrita na denúncia não comprova potencialidade lesiva em si, configura apenas meio para sonegar, em parte, o imposto sobre importação”, explicou Bellizze. 

Seguindo as considerações do relator, a Turma deu provimento ao recurso para trancar a ação penal por falta de justa causa.

Fonte: STJ

STF 23.05.13 - Receita de variação cambial de exportação é imune a PIS e Cofins, diz STF

O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual, entendeu que as receitas de exportação decorrentes da variação cambial não devem ser tributadas pelo Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão, tomada por unanimidade, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 627815, no qual a União questionava acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) favorável a uma indústria paranaense do ramo ceramista.

A União alegava que as referidas receitas obtidas por meio da variação cambial são de natureza financeira, portanto tributáveis, não se confundindo com aquelas decorrentes da exportação. Para o contribuinte, a imunidade tributária assegurada pela Constituição Federal alcançaria as receitas decorrentes direta e indiretamente das exportações, sendo este último o caso das receitas oriundas variação cambial.

Relatora

A ministra Rosa Weber, relatora do RE, entendeu que as receitas de variação cambial em questão são decorrentes da exportação, e estão sujeitas à regra de imunidade tributária estabelecida no artigo 149, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal.

Em seu voto, a relatora observou que a variação cambial decorre da diferença do valor da moeda estrangeira entre o momento do fechamento de um contrato de câmbio com a empresa exportadora e uma instituição financeira, e o momento da liquidação desse contrato, em que a moeda estrangeira é entregue à instituição. Nesse meio tempo, pode haver uma variação cambial positiva, gerando ganho ao exportador, ou negativa, gerando perda. Uma eventual variação entre fechamento e a liquidação do contrato constituiria ainda receita de exportação.

“A meu juízo, são receitas decorrentes de exportação. O contrato de câmbio é inerente, é etapa inafastável do processo de exportação de bens e serviços, pois todas as transações com residentes no exterior consistem na troca de moedas”, afirmou Rosa Weber. Ela observa ainda que essa operação deve obrigatoriamente passar por uma instituição financeira, uma vez que o exportador não está autorizado a receber em moeda estrangeira.

Ao assumir esse entendimento, estendendo a desoneração a todas as receitas que têm sua causa na exportação – inclusive as suas consequências financeiras – seria assegurada a desoneração completa dessas operações, garantindo que as empresas exportem produtos, e não tributos, finalizou a ministra.

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Processos relacionados

Fonte: STF

STF 22.05.13 - Plenário: PIS e Cofins não incidem sobre transferência de créditos de ICMS de exportadores

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um recurso da União em que se discutia a incidência de contribuições sociais sobre créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) obtidos por empresas exportadoras. No caso em discussão no Recurso Extraordinário (RE) 606107, uma empresa do setor calçadista questionava a cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Programa de Integração Social (PIS) sobre créditos de ICMS transferidos a terceiros, oriundos de operações de exportação.

No RE, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF, a União alegou, em síntese, que os valores obtidos por meio da transferência dos referidos créditos de ICMS a terceiros constituem receita da empresa. Esta receita não estaria abrangida pela imunidade tributária conferida às exportações, não havendo norma excluindo tais receitas da incidência do PIS/Cofins. Já segundo o argumento do contribuinte, trata-se de valor que decorre de operações visando à exportação, constituindo-se apenas em uma das modalidades de aproveitamento dos créditos de ICMS, utilizada por aquelas empresas que não possuem operações domésticas em volume suficiente para o uso de tais créditos, sendo que as demais não são sujeitas à tributação.

Relatora

Segundo o voto da relatora do RE, ministra Rosa Weber, que negou provimento ao recurso, trata-se no caso de empresa exportadora que não tinha como fazer o aproveitamento próprio dos créditos, possibilidade que lhe é assegurada pela Constituição Federal. “A Constituição Federal imuniza as operações de exportação e assegura o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores”, afirmou sem seu voto.

A finalidade da regra, disse a ministra, não seria evitar a incidência cumulativa do imposto, mas incentivar as exportações, desonerando por completo as operações nacionais, e permitindo que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos. “Não desonerar o PIS e a Cofins dos créditos cedidos a terceiros, seria vilipendiar o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, da Constituição Federal. Se estaria obstaculizando o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores”, afirmou.

A ministra também entendeu que os valores obtidos com a transferência dos créditos de ICMS a terceiros não constitui receita tributável, pois é mera recuperação do ônus econômico advindo da incidência do ICMS sobre suas operações, tratando-se de uma recuperação de custo ou despesa tributária. Em seu voto, também foi refutado o argumento da União segundo o qual seria necessária a existência de norma tributária para afastar a incidência do PIS/Cofins sobre os créditos de ICMS em questão.

A posição da ministra foi acompanhada pelos demais ministros da Corte, vencido o ministro Dias Toffoli, para quem a cessão dos créditos de ICMS a terceiros constitui operação interna, não havendo na Constituição Federal vedação para a incidência do PIS/Cofins.


Fonte: STF

STF 17.05.13 - Repercussão Geral: STF decidirá se benefícios fiscais podem impactar em valores repassados para FPM

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por unanimidade, a existência de repercussão geral do tema abordado no Recurso Extraordinário (RE) 705423, em que se discute se a concessão de benefícios, incentivos e isenções fiscais no Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e no Imposto de Renda (IR) pode ou não impactar no valor de parcelas do Fundo de Participação dos Municípios (FPM).

O inciso I do artigo 159 da Constituição Federal determina que a União deve entregar 22,5% do produto da arrecadação do IR e do IPI ao Fundo de Participação dos Municípios.

Segundo o relator do processo, ministro Ricardo Lewandowski, “o tema em debate apresenta singular relevância por afetar pilares do nosso sistema federativo, a saber, a autonomia financeira dos municípios e a competência tributária da União”. Para ele, “nessas circunstâncias, a discussão assume tamanha importância do ponto de vista econômico, jurídico e político, a exigir a manifestação [do STF] sob o rito da repercussão geral”.

O recurso é de autoria do município de Itabi, em Sergipe, contra decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) que negou ao município a pretensão de receber valores que não teriam sido recolhidos em virtude de incentivos fiscais concedidos pelo governo no recolhimento do IR e do IPI. Para o TRF-5, entendimento contrário significaria uma restrição à competência tributária da União.

O município nega que seu pleito crie uma restrição à competência tributária da União e reafirma que ao conceder favores fiscais, a União deve preservar a parcela dos municípios. Assim, a concessão desses benefícios não poderia incidir na parcela de impostos destinados ao FPM.

Para o município de Itabi, os incentivos, isenções, créditos presumidos, perdão de dívidas e outros favores podem ser concedidos pela União, mas somente poderiam afetar a parcela de recolhimento de IR e de IPI que lhe compete, ou seja, os 52% do total recolhido.

Por fim, o município afirma que o STF já teria analisado o tema no julgamento do RE 572762, quando a Corte garantiu a municípios catarinenses parcela da arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Mas, de acordo com o relator, a questão constitucional em discussão no RE de autoria do município de Itabi “revela matéria mais abrangente do que a discutida no RE 572762, também de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski.


Processos relacionados

Fonte: STF

Informativo STJ 518 - 15 de maio de 2013

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS DO IPERGS COM CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
Os precatórios emitidos por dívidas do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul — IPERGS não podem ser utilizados para compensar créditos tributários de titularidade do Estado do Rio Grande do Sul. Precedentes citados: AgRg no AREsp 113.781-RS, Segunda Turma, DJe 15/2/2013; e AgRg no REsp 1.238.247-RS , Primeira Turma, DJe 13/6/2012.AgRg no AREsp 48.935-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/3/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA DE GARANTIA PARA LIBERAÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA.
A autoridade fiscal não pode condicionar a liberação de mercadoria importada à prestação de garantia no caso em que a retenção da referida mercadoria decorra da pretensão da Fazenda de efetuar reclassificação tarifária. Precedente citado: AgRg no Ag 1.183.602-RS, Primeira Turma, DJe 7/6/2010. AgRg no REsp 1.227.611-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 19/3/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. FISCALIZAÇÃO DA CONTABILIDADE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS COMO PRESSUPOSTO PARA O RECONHECIMENTO DE SOLIDARIEDADE NA FASE DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
Na cobrança de contribuições previdenciárias realizada com base na redação original do art. 31 da Lei n. 8.212/1991, não é lícita a autuação da tomadora de serviços sem que antes tenha havido a fiscalização da contabilidade da prestadora de serviços executados mediante cessão de mão de obra. O art. 31 da Lei n. 8.212/1991, em sua redação original, reconhece a existência de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviços pelas contribuições previdenciárias incidentes sobre a cessão de mão de obra. A referida solidariedade, entretanto, ocorrerá na fase de cobrança do tributo, pressupondo, desse modo, a regular constituição do crédito tributário, cuja ocorrência, antes da vigência da Lei n. 9.711/1998 — que deu nova redação ao art. 31 da Lei n. 8.212/1991 —, demandava a fiscalização da contabilidade da empresa prestadora dos serviços de mão de obra, devedora principal da contribuição previdenciária. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.348.395-RJ, Segunda Turma, DJe 4/12/2012, e AgRg no REsp 1.174.800-RS, Segunda Turma, DJe 23/4/2012. AgRg no REsp 1.194.485-ES, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), julgado em 26/2/2013.

Fonte: STJ

sexta-feira, 17 de maio de 2013

STJ 17.05.13 - Primeira Turma reconhece direito a crédito de ICMS em saídas bonificadas

Empresas que recolheram ICMS sobre mercadoria dada em bonificação têm direito ao creditamento do imposto. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso interposto pela Danone Ltda. contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). 

A Turma decidiu que os requisitos impostos pelo artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) não se aplicam aos casos de pedido de creditamento dos valores pagos por bonificação incondicional – uma modalidade de desconto praticada por comerciantes que consiste na entrega de maior quantidade de produto em vez da redução no valor da venda. 

A Súmula 457 do STJ determina que os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. Em 2009, o STJ julgou em recurso repetitivo que as mercadorias dadas em bonificação não alteram a base de cálculo do ICMS, que sempre será o valor final da operação, nos termos do artigo 146 da Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96. 

A Primeira Turma avançou na matéria, pois além de entender que as bonificações incondicionais não integram a base de cálculo, admitiu o creditamento dos valores pagos. 

A prática é amplamente utilizada como forma de incentivar as vendas. O comprador das mercadorias, no caso, é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, sem que isso implique redução no preço do negócio. 

Restituição do imposto 

Em geral, a restituição do ICMS se submete à regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Esse dispositivo diz que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. 

A decisão de primeiro grau reconheceu a não inclusão da bonificação na base de cálculo do ICMS, até o advento da Lei Estadual 10.619/00, bem como o direito ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos. Decisão do tribunal paulista reconheceu o direito à exclusão das bonificações incondicionais, sem limitação ao advento da Lei 10.619, mas julgou não ser possível o creditamento, diante da necessidade da comprovação da não repercussão do encargo financeiro, nos termos do artigo 166 do CTN. 

A Primeira Turma do STJ decidiu que, nas situações de bonificações incondicionais – em que nada se cobra pelas mercadorias bonificadas –, os requisitos do artigo 166 não precisam ser cumpridos. 

Argumentos da Fazenda

A Fazenda alegava que a observância do artigo era obrigatória, pois o pedido equivaleria à repetição de indébito. A compensação esbarrava no artigo 170 do CTN, que fala de crédito líquido e certo. Outro argumento era que a restituição pela via da compensação direta contrariava o princípio do precatório. 

O relator no STJ, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, explicou que, em tese, os tributos indiretos, como o ICMS e o IPI, que comportam a transferência do encargo financeiro, são feitos para repercutir. Consequentemente, no caso de compensação, é exigida a prova da não repercussão, para se evitar o enriquecimento sem causa de quem não suportou efetivamente o pagamento do tributo. 

Segundo o ministro, muito embora o tributo seja de natureza indireta e, em tese, admita o repasse, não há repercussão jurídica porque é a própria empresa que arca não só com o valor da bonificação, mas com o dos impostos sobre ela incidentes. 

“Se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), como já assentou esta Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do artigo 166 do CTN, constituindo um contrassenso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição”, disse o ministro. 

No caso analisado pelo STJ, a ação foi proposta em 2001. Segundo o ministro, deve ser observada a sistemática anterior à vigência da Lei Complementar 118/95, que impõe o prazo decadencial de cinco anos para a homologação da constituição do crédito tributário operada pelo autolançamento, bem como o prazo prescricional de cinco anos para o exercício do direito de ação (tese dos cinco mais cinco).

Fonte: STJ

Informativo 518 STJ - 15 de maio de 2013

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS DO IPERGS COM CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
Os precatórios emitidos por dívidas do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul — IPERGS não podem ser utilizados para compensar créditos tributários de titularidade do Estado do Rio Grande do Sul. Precedentes citados: AgRg no AREsp 113.781-RS, Segunda Turma, DJe 15/2/2013; e AgRg no REsp 1.238.247-RS , Primeira Turma, DJe 13/6/2012.AgRg no AREsp 48.935-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/3/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA DE GARANTIA PARA LIBERAÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA.
A autoridade fiscal não pode condicionar a liberação de mercadoria importada à prestação de garantia no caso em que a retenção da referida mercadoria decorra da pretensão da Fazenda de efetuar reclassificação tarifária. Precedente citado: AgRg no Ag 1.183.602-RS, Primeira Turma, DJe 7/6/2010. AgRg no REsp 1.227.611-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 19/3/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. FISCALIZAÇÃO DA CONTABILIDADE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS COMO PRESSUPOSTO PARA O RECONHECIMENTO DE SOLIDARIEDADE NA FASE DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
Na cobrança de contribuições previdenciárias realizada com base na redação original do art. 31 da Lei n. 8.212/1991, não é lícita a autuação da tomadora de serviços sem que antes tenha havido a fiscalização da contabilidade da prestadora de serviços executados mediante cessão de mão de obra. O art. 31 da Lei n. 8.212/1991, em sua redação original, reconhece a existência de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviços pelas contribuições previdenciárias incidentes sobre a cessão de mão de obra. A referida solidariedade, entretanto, ocorrerá na fase de cobrança do tributo, pressupondo, desse modo, a regular constituição do crédito tributário, cuja ocorrência, antes da vigência da Lei n. 9.711/1998 — que deu nova redação ao art. 31 da Lei n. 8.212/1991 —, demandava a fiscalização da contabilidade da empresa prestadora dos serviços de mão de obra, devedora principal da contribuição previdenciária. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.348.395-RJ, Segunda Turma, DJe 4/12/2012, e AgRg no REsp 1.174.800-RS, Segunda Turma, DJe 23/4/2012. AgRg no REsp 1.194.485-ES, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), julgado em 26/2/2013.

DIREITO CIVIL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DO ADQUIRENTE DE EMBALAGENS PLÁSTICAS PERSONALIZADAS À INDENIZAÇÃO EM FACE DO FORNECEDOR DO PRODUTO NA HIPÓTESE EM QUE ESTE TENHA INCLUÍDO O ICMS NA OPERAÇÃO DE SAÍDA E TENHA IMPUGNADO JUDICIALMENTE O TRIBUTO.
A empresa fornecedora de embalagens plásticas personalizadas que inclui o ICMS na operação de saída e impugna judicialmente a incidência do tributo não tem que indenizar o adquirente do produto na hipótese em que ela tenha obtido êxito na mencionada demanda judicial e o Fisco, em razão disso, tenha obrigado o adquirente a estornar os valores de ICMS creditados e a recolher o referido imposto. Em hipóteses como a descrita, a empresa fornecedora de embalagens personalizadas que inclui o ICMS na operação de saída e impugna judicialmente a incidência do tributo, depositando os respectivos valores, não pratica ato ilícito, porquanto age em conformidade com norma tributária cogente na época da transação, que lhe impõe o tributo em questão, e dentro do seu direito de questionar a referida norma, tendo em vista o entendimento pacífico do STJ de que não incide ICMS na venda de embalagens personalizadas (Súmula 156 do STJ). Além do mais, entende este Tribunal que o Fisco Estadual, ante a procedência do pedido na ação da fornecedora de embalagens personalizadas e levantamento do valor depositado judicialmente, não pode estornar os valores creditados do ICMS e exigi-los do adquirente. Dessa forma, a insurgência do adquirente deveria ter sido direcionada contra a Fazenda Estadual, fosse para impugnar o estorno dos créditos, fosse para repetir o indébito, na via processual própria, não existindo direito da adquirente à indenização em face da fornecedora. AgRg no AREsp 122.928-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/2/2013.

Fonte: STJ

STF 15.05.13 - Liminar suspende decisão sobre cobrança de contribuição ao PIS

O ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu medida liminar na Ação Cautelar (AC) 3369 para conceder efeito suspensivo a um recurso extraordinário, interposto por uma empresa de leasing de São Paulo, no qual se discute cobrança de contribuição ao Programa de Integração Social (PIS). A empresa questiona o período de incidência da alíquota do PIS majorada pela Emenda Constitucional (EC) 17/1997, o qual, sustenta o contribuinte, não teria obedecido à regra da anterioridade de 90 dias (nonagesimal) exigida pela Constituição Federal.

Na Ação Cautelar (AC) 3369, a empresa pediu ao STF a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário (RE) ainda pendente de admissibilidade na origem. Para o ministro, estão presentes no pedido os requisitos de excepcionalidade que permitem, conforme a jurisprudência do STF, afastar a aplicação das Súmulas 634 e 635 da Corte. Segundo os enunciados, não compete ao Supremo conceder cautelarmente efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade, e a decisão de medida cautelar em RE, pendente de admissão, deve ser tomada pelo presidente do tribunal de origem.

Dano irreparável

No caso, afirma o ministro Teori Zavascki, foram demonstrados os requisitos exigidos para a atribuição do efeito suspensivo, segundo precedentes do STF: plausibilidade jurídica do pedido e risco iminente de dano irreparável ou de difícil reparação.

A plausibilidade ficou evidenciada pela constatação de que o tratamento normativo dado ao PIS no caso da elevação da alíquota foi basicamente o mesmo dado a outro tributo, a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL). No caso da CSLL, o Plenário da Corte reconheceu o direito do contribuinte ao cumprimento da anterioridade nonagesimal para a incidência da nova alíquota do tributo, mesmo que instituída por emenda constitucional.

“Pode-se afirmar presentes, em juízo cautelar de verossimilhança, indícios de ofensa, pela EC 17/1997, ao princípio da anterioridade nonagesimal. É aplicável ao caso a orientação adotada pelo STF quanto à CSLL”, afirmou Zavascki, ressaltando que ainda que o caso específico do PIS, na redação dada pela EC 17/97, não tenha sido submetido a plenário, conta com precedentes de ambas as turmas do STF favoráveis ao contribuinte.

O risco da demora ficou igualmente evidenciado, conforme afirmou o ministro, uma vez que o acórdão dos embargos de declaração apresentados pelo contribuinte no tribunal de origem (Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF-3), a partir de quando se tornou exigível o crédito, foi publicado em 8 de abril de 2013.

Processos relacionados

Fonte: STF

STF 09.05.13 - STF nega recurso sobre dedução da CSLL da base de cálculo do IR de empresas

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na sessão desta quinta-feira (9), a apreciação do Recurso Extraordinário (RE) 582525, em que o Banespa S/A Serviços Técnicos Administrativos e de Corretagem de Seguros contestava decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) no sentido de não ser possível dedução da CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - na apuração da sua própria base de cálculo, bem como da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ).

A análise do recurso foi retomada hoje com o voto do ministro Teori Zavascki (que sucedeu o ministro Cezar Peluso, autor do pedido de vista que havia interrompido o julgamento).

Prevaleceu o voto do relator, ministro Joaquim Barbosa (presidente), que negou provimento ao recurso após rejeitar o argumento da empresa de que a CSLL seria uma despesa operacional necessária à atividade empresarial devendo, por esta condição, ser deduzida do lucro real. Ao acompanhar o relator, o ministro Teori lembrou que a CSLL, instituída pela Lei 7.689/1988, destina-se ao custeio da Previdência Social e tem como base de cálculo o valor do resultado do exercício, no período-base de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, antes da provisão para o Imposto de Renda.

“Aos argumentos trazidos pelo ministro-relator, que rebateu a tese da recorrente, acrescenta-se que a CSLL, por ser uma contribuição apurada sobre o lucro líquido e em momento anterior à apuração do próprio Imposto de Renda, não constituiu uma despesa operacional, mas sim uma parte do lucro real, reservada para o custeio da Previdência Social, nesse sentido é a previsão do impugnado artigo 1º da Lei 9.316/96”, afirmou o ministro Teori.

Também votaram na sessão de hoje, acompanhando o relator, os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. O ministro Marco Aurélio, que já havia proferido voto antes do pedido de vista, foi o único a divergir.

O ministro Fux ressaltou que os conceitos de lucro e de renda são conceitos legais, na medida em que dependem de diversas operações, não se confundindo com o conceito abstrato e coloquial de lucro puro. “Porque, a levar-se em consideração este conceito, uma pessoa física só pagaria imposto de renda depois de deduzir tudo o que gasta por mês, sendo que, às vezes ela até termina o mês deficitária, e então não pagaria absolutamente nada de imposto de renda? Na verdade, esse lucro que é tributável decorre de um comando legal e, no campo do direito tributário, dois princípios são muito caros: o da legalidade (e aqui impede a dedução pretendida pela empresa) e o da ausência da limitação constitucional do poder de tributar. E isso foi obedecido no caso em foco”, concluiu.

Como essa matéria teve repercussão geral reconhecida pelo STF, a decisão deste julgamento deverá ser aplicada por outros tribunais em todos os processos semelhantes.

Leia mais:


Fonte: STF



Processos relacionados

STF 08.05.13 - Negada liminar a advogado processado por crimes contra o sistema financeiro e a ordem tributária

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu pedido de liminar formulado pelo advogado N.J.N. no Habeas Corpus (HC) 117517, no qual ele pede o sobrestamento, até decisão de mérito do HC, de ação penal em curso contra ele na 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro.
No processo lá em curso, ele é acusado dos crimes de formação de quadrilha, falsidade ideológica e sonegação de contribuição previdenciária (artigos 288, 299 e 337-A do Código Penal-CP), contra o sistema financeiro (artigo 22,caput, da Lei 7.492/1986), a ordem tributária (artigos 1º, inciso I, e 2º, inciso I, da Lei 8.137/1990) e lavagem de dinheiro (artigo 1º, IV, e parágrafo 2º, II, da Lei 9.613/1998).

Pedido de anulação das provas testemunhais foi indeferido pelo juízo de origem. Posteriormente, tanto o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) quanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitaram habeas corpus lá requeridos contra tal decisão. Além disso, um HC (116865) anteriormente impetrado no STF foi arquivado pelo ministro Gilmar Mendes com base na Súmula 691 do STF, que veda o conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão de relator de HC impetrado em Tribunal Superior, que indefere pedido de liminar.

Alegações

Em sua defesa, o advogado alega nulidade do processo em curso contra ele em primeira instância, sustentando que a oitiva das testemunhas de acusação e o depoimento de um corréu não foram precedidos de intimação pessoal prévia e, assim, teriam sido realizados sem a presença dele.

O TRF-2 indeferiu a ordem, observando que a ausência do réu na audiência de oitiva das testemunhas de acusação “constitui nulidade relativa, cujo reconhecimento depende de sua arguição no momento próprio e da comprovação de efetivo prejuízo”. Entretanto, segundo aquela corte, no caso dos autos, nem a defesa constituída pelo acusado, presente a todos os depoimentos, nem mesmo ele próprio questionaram qualquer nulidade perante o juízo de 1º grau, tampouco apontando qualquer prejuízo efetivo para sua defesa.

Além disso, segundo o TRF-2, a ausência dele no depoimento do corréu não importa em qualquer vício, já que os acusados devem ser interrogados separadamente, de acordo com a disposição contida no artigo 191 do Código de Processo Penal.

STJ

Por seu turno, o STJ não conheceu do HC (arquivou), alegando que tanto a Primeira Turma do STF quanto as duas Turmas do próprio STJ firmaram jurisprudência no sentido de não mais admitir a impetração de HC em substituição a recurso ordinário, como no caso.

No entendimento da Turma do STJ, “alegações genéricas de nulidade, desprovidas de demonstração do concreto prejuízo, não podem dar ensejo à invalidação da ação penal. É imprescindível a demonstração de prejuízo, pois o artigo 563 do CPP positivou o dogma fundamental da disciplina das nulidades ‘pas de nullité sans grief’ (não há nulidade sem prejuízo demonstrado)”.

Decisão

Na decisão, o ministro Gilmar Mendes destacou a ausência de requisitos para a concessão da liminar e também citou o artigo 563 do CPP. Reportou-se, além disso, a informação colhida junto ao juízo de 1º grau quando do exame do HC 116865, anteriormente impetrado pelo mesmo acusado. Naquele caso, o juízo informou que “os advogados constituídos tomaram ciência da data designada para as oitivas e compareceram à sede do Juízo deprecado, em 3 de novembro de 2005, participando da respectiva audiência. Na ocasião, não se opuseram à oitiva das testemunhas, em que pese a ausência do acusado”.

Quanto à outra audiência, esta realizada em 17 de fevereiro de 2006, o juízo informou que, embora não conste naqueles autos a notícia da publicação da expedição da carta precatória, em 9 de fevereiro, o advogado do acusado compareceu à Secretaria da 5ª Vara Criminal e obteve cópia dos autos. Assim, a ausência da defesa ao ato processual “decorreu de sua própria deliberação”.

O ministro Gilmar Mendes observou, ainda, que “não há que se falar em obrigatoriedade de intimação pessoal do réu para a oitiva de testemunhas, bastando a intimação do advogado constituído nos autos da data da audiência, a quem incumbe o dever de requisitar à autoridade judiciária o comparecimento do réu”.

Mérito

O ministro relator ressaltou, no entanto, não desconhecer que, no julgamento do HC 111728, relatado pela ministra Cármen Lúcia, a Segunda Turma do STF reafirmou a jurisprudência sobre a presença do réu em audiência.

Entretanto, segundo ele, o caso merecerá exame mais detalhado quanto às alegações levantadas pela defesa, o que se dará no julgamento de mérito do HC, até porque, de acordo com o ministro, “a motivação que dá suporte ao pedido liminar confunde-se com o próprio mérito”. 

A defesa pede, na análise de mérito, o reconhecimento da nulidade da oitiva das testemunhas de acusação e do corréu ou, alternativamente, a reinquirição destes, com a devida intimação pessoal do acusado.

Fonte: STF

STF 07.05.13 - Incidência de IPI sobre importação de veículo para uso próprio é tema de repercussão geral

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral do tema abordado no Recurso Extraordinário (RE) 723651, em que se discute a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na importação de veículo automotor por pessoa natural e para uso próprio.

Na origem, o processo refere-se a mandado de segurança impetrado contra ato da Alfândega da Receita Federal no porto de São Francisco do Sul (SC), para que se abstivesse de cobrar o tributo sobre um automóvel importado, ano 1964, adquirido pelo recorrente, como colecionador de veículos. Em primeira instância, ele obteve sentença favorável, mas posteriormente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) decidiu pela incidência do imposto, por entender que é irrelevante a destinação final do produto. Essa decisão é agora contestada no Supremo, por meio do RE.

O caso

Ao exigir o recolhimento do tributo para desembaraço do veículo importado, a autoridade alfandegária apoiou-se nos artigos 153, inciso IV, da Constituição Federal – CF (que trata da competência da União para instituir o tributo) e 46, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN, Lei 5.172/1966), que prevê a incidência do IPI quando do desembaraço aduaneiro de produto industrializado importado.

O importador do veículo alega, entretanto, que a exigência conflita com o princípio da não cumulatividade tributária, com isso violando o disposto no artigo 153, parágrafo 3º, inciso II, da CF.

Invoca, além disso, precedentes da Segunda Turma do Supremo nos quais se concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do IPI em casos assemelhados (recursos de agravo regimental nos REs 255090, 501773 e 255682, entre outros).

A União, por seu turno, contestou a existência de repercussão geral e a suposta afronta direta à CF. No mérito, sustenta ausência de pronunciamento do STF sobre o tema, com eficácia vinculante. Isso porque as decisões até agora emanadas da Suprema Corte foram tomadas pelas Turmas em grau de recurso. Ressalta também a necessidade de a matéria ser discutida também sob o ângulo das definições do fato gerador e do contribuinte do imposto pelo Código Tributário Nacional.

Repercussão

Ao manifestar-se no sentido de reconhecer a repercussão geral da matéria suscitada, o relator do RE, ministro Marco Aurélio, salientou que o assunto “é passível de repetir-se em inúmeros processos”. Lembrou que os precedentes da Corte foram formalizados na apreciação de agravos regimentais e que, na discussão de um deles, no RE 550170, ressaltou que o tema estava a exigir um pronunciamento do Plenário do STF.

Ele observou que o artigo 46 do CTN “tem recebido interpretação linear, além do que o tema é objeto, também, da Lei 4.502/64 (dispõe sobre o Imposto de Consumo) e do Decreto-Lei 34/1966 (dispõe sobre a nova denominação do Imposto de Consumo)".

O entendimento do relator foi seguido por maioria no Plenário Virtual da Corte, para que o mérito da questão seja julgado pela Corte.

Processos relacionados

Fonte: STF

STF 06.05.2013 - Confederação ajuíza ADI contra lei mineira que trata de benefícios fiscais de ICMS

A Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4940, com pedido de medida cautelar, no Supremo Tribunal Federal (STF), questionado o artigo 225, caput, e parágrafos 1º a 7º, e o artigo 225-A da Lei mineira 6.763/1975. Segundo a entidade, essa norma promove concessões unilaterais de benefícios e isenções de natureza fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Na ADI, a confederação alega que tais dispositivos possibilitam a interpretação de que o Poder Executivo mineiro está autorizado a conceder benefícios fiscais, independentemente de deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o que implica ofensa ao artigo 150, parágrafo 6º e artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal.

De acordo com a CSPB, a concessão de benefícios fiscais do ICMS sem a prévia deliberação dos estados e do Distrito Federal, por meio de convênio no âmbito do Confaz, viola diretamente o texto constitucional e é capaz de causar impactos na economia dos demais estados da Federação. “Os dispositivos impugnados contrariam os interesses da economia do país, estabelecendo a chamada “guerra fiscal”, criando uma concorrência desigual, desfavorável para muitos Estados, sendo necessária a participação ativa de todos os cidadãos-contribuintes em uma realidade da qual fazem parte, para a reversão do quadro de concentração de rendas e de tributos no Brasil”, alega.

A confederação ressalta que o Supremo já se posicionou de forma pacífica acerca da inconstitucionalidade da concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem prévia celebração de convênio entre os estados e o Distrito Federal. Segundo a entidade, embora seja tributo da competência estadual e distrital, o ICMS recebe a conformação nacional pela Lei Complementar 24/1975 – cuja recepção pela CF/1988 foi reconhecida pelo Supremo – que estabelece a prévia celebração de convênio como condição para a concessão de benefícios fiscais.

Por esses motivos, a confederação pede a suspensão dos dispositivos da lei mineira, “sustando liminarmente qualquer interpretação que, fundada nos artigos questionados torne possível a edição de atos normativos, por parte do Estado de Minas Gerais e de seu governador, que outorguem benefícios fiscais ou financeiros, bem assim incentivos compensatórios pontuais, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário em matéria de ICMS, sem que tais medidas sejam procedidas da necessária celebração de convênio no âmbito do Confaz”.

No mérito, a autora solicita a procedência da ação direta para declarar a inconstitucionalidade do artigo 225, caput, e parágrafos 1º a 7º, e do artigo 225-A, da Lei mineira 6.763/1975. A ministra Rosa Weber é a relatora dessa ação direta.

Processos relacionados

Fonte: STF

Informativo 703 STF - 22 a 26 de abril de 2013

Não houve publicação Tributária e Financeira.

Fonte: STF

Informativo 702 STF - 15 a 19 de abril de 2013

CLIPPING DO DJ

MS N. 31.835-DF
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR APOSENTADO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA. BENEFÍCIOS (INTEGRALIZAÇÃO DA APOSENTADORIA, ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA, REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA). LAUDO PERICIAL COM PRAZO DE VALIDADE. REAVALIAÇÃO DO QUADRO CLÍNICO DO APOSENTADO. JUNTA MÉDICA OFICIAL. CONTROLE DA PATOLOGIA. CANCELAMENTO DOS BENEFÍCIOS. LAUDO PERICIAL DEFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A alteração na aposentadoria do Impetrante foi efetivada por ato do Presidente do Tribunal de Contas da União, autoridade que figura dentre aquelas arroladas na al. d do inc. I do art. 102 da Constituição da República: exclusão da Secretária de Gestão de Pessoas da Secretaria Geral de Administração do Tribunal de Contas da União do pólo passivo da impetração.

2. O reconhecimento da condição de portador de neoplasia maligna ao Impetrante gerou presunção juris tantum de manutenção desse quadro no prazo estipulado no Manual de Perícia Médica da Área de Saúde do Tribunal de Contas da União (cinco anos): imprestabilidade de mera declaração de ausência de evidências clínicas de sinais e sintomas dessa enfermidade.

3. O prazo de validade do laudo pericial no qual constatada a doença (§ 1º do art. 30 da Lei n. 9.250/1995) exige o comparecimento do servidor perante junta médica oficial para reavaliação do seu quadro de saúde, para atestar o controle ou a cura da doença por laudo fundamentado, a fim de se garantir o contraditório e a ampla defesa do interessado.

4. Mandado de segurança concedido.
*noticiado no Informativo 700

HC N. 108.159-RO
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Habeas corpus. Crime contra a ordem tributária (art. 1º da Lei nº 8.137/90). Delito de natureza material. Impossibilidade de realização de atos persecutórios antes da formação definitiva do crédito tributário. Entendimento consolidado na Súmula Vinculante nº 24. Ordem concedida.

1. Os delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são de natureza material, exigindo-se, para a sua tipificação, a constituição definitiva do crédito tributário para o desencadeamento da ação penal.

2. Carece de justa causa qualquer ato investigatório ou persecutório judicial antes do pronunciamento definitivo da administração fazendária no tocante ao débito fiscal de responsabilidade do contribuinte.

3. No caso em exame, é incontroverso que não houve a constituição definitiva do crédito, uma vez que o próprio Tribunal Administrativo de Tributos Estaduais do Estado de Rondônia/RO reconheceu a inexistência do ilícito tributário apontado pelo fisco.

4. Constrangimento ilegal reconhecido.

5. Ordem concedida.

Fonte: STF

sábado, 4 de maio de 2013

Informativo STJ 517 - 2 de maio de 2013

Não houve publicação em matéria tributária.

Fonte: STJ

Informativo STF 701 - 8 a 12 de abril de 2013

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 14
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada, pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, contra o § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que delega à lei ordinária a fixação das condições e do momento em que se dará a disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do exterior para fins de incidência do imposto de renda, e o art. 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001, que, com o objetivo de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considera disponibilizados, para a controladora ou coligada no Brasil, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — v. Informativos 296, 373, 442, 485, 636 e 700. Estabeleceu-se que, ao art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, seria dada interpretação conforme a Constituição, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que não se aplicaria às empresas coligadas localizadas em países sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e que se aplicaria às empresas controladas localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei). Deliberou-se, ainda, pela inaplicabilidade retroativa do parágrafo único do aludido dispositivo.

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 15
Arrematou-se que os lucros auferidos no exterior seriam tributados nos termos da Medida Provisória 2.158-35/2001 a partir de 1º.1.2002, quanto ao IRPJ, e após 24.11.2001, no que concerne à CSLL. De outro lado, os fatos havidos antes desses períodos submeter-se-iam à legislação anterior. Observou-se empate no tocante à situação de empresas coligadas em “paraísos fiscais” e controladas fora de “paraísos fiscais”. Os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello emprestavam ao art. 43, § 2º, do CTN, interpretação conforme a Constituição, para excluir alcance que resultasse no desprezo da disponibilidade econômica e jurídica da renda. Além disso, declaravam a inconstitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001.


IR e CSLL: sociedades controladas e coligadas no exterior e medida cautelar
O Plenário referendou medida acauteladora concedida pelo Min. Marco Aurélio, relator, em ação cautelar na qual implementada eficácia suspensiva ativa a recurso extraordinário. Neste, alega-se a inconstitucionalidade da exigência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros apurados nos exercícios de 1996 a 2001 e de 2002 e seguintes, por sociedades controladas e coligadas no exterior, consoante os artigos 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001 e 25 da Lei 9.249/95, regulamentados pela Instrução Normativa 213/2002, da Secretaria da Receita Federal. Registrou-se que o tema fora aventado na ADI 2588/DF e nos RE 611586/PR e RE 541090/SC, julgados nesta assentada, a indicar fumus boni iuris e periculum in mora, ressaltado o caráter preparatório do pleito. O Min. Luiz Fux destacou que o caso trataria de empresas controladas em países não considerados “paraísos fiscais”, em que existente tratado internacional. Tudo a corroborar a necessidade de implementação da medida.


Portal de finanças públicas e princípio da publicidade - 1
O Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta, pelo Governador do Estado da Paraíba, contra a Lei 9.755/98, que dispõe sobre a criação, pelo TCU, de sítio eletrônico de informações sobre finanças públicas, com dados fornecidos por todos os entes federados. Aduziu-se que o portal teria o escopo de reunir as informações tributárias e financeiras das diversas unidades da federação, a fim de facilitar o acesso desses dados pelo público. Observou-se que os documentos declinados no art. 1º da norma adversada já seriam de publicação obrigatória nos veículos oficiais de imprensa das diversas entidades federativas. Ademais, apontou-se que a lei não criaria qualquer ônus novo na seara das finanças públicas, bem como não haveria qualquer penalidade pelo eventual descumprimento — como aquelas relativas às hipóteses de intervenção federal previstas na Constituição — ou, ainda, sanções estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Portal de finanças públicas e princípio da publicidade - 2
Afastou-se alegação de inconstitucionalidade formal da norma, por suposta ofensa ao art. 163, I, da CF, que exigiria a edição de lei complementar para a regulação da matéria de finanças públicas. Considerou-se que o diploma configuraria norma geral voltada à publicidade, e não norma financeira. A lei inserir-se-ia na esfera de abrangência do direito financeiro, sobre o qual competiria à União legislar concorrentemente, nos termos do art. 24, I, da CF. Frisou-se que não haveria desrespeito ao princípio federativo e que o texto legal inspirar-se-ia na vertente mais específica do princípio da publicidade — a da transparência dos atos do Poder Público — e enquadrar-se-ia no contexto do aprimoramento da necessária cristalinidade das atividades administrativas, a cumprir o princípio inscrito no art. 37, caput, da CF. Sublinhou-se, ainda, que a norma buscaria mecanismo de consolidação das contas públicas, previsto no art. 51 da LC 101/2000, já declarado constitucional pelo STF. O Min. Celso de Mello reputou cuidar-se de legislação de caráter nacional, e não de âmbito federal, que poderia ter válida aplicação e projeção eficacial sobre todas as unidades políticas a compor o Estado federado.

Portal de finanças públicas e princípio da publicidade - 3
Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, Presidente, que julgavam procedente o pleito para assentar a inconstitucionalidade da lei. O Min. Marco Aurélio ressaltava a competência delimitada do TCU, que não poderia controlar as finanças dos estados-membros e municípios sem envolvimento de verba federal. Afirmava que a autonomia dos entes da federação estaria ferida pela norma. Assinalava que a divulgação das informações em comento haveria de ser feita no âmbito do respectivo ente federado. O Presidente não vislumbrava caráter nacional na lei, que deveria se aplicar aos órgãos da administração federal e não à organização de estados-membros e municípios. Lembrava que o portal envolveria inclusive informações de natureza tributária, o que não teria utilidade, exceto no caso de repasse de verba federal.


REPERCUSSÃO GERAL

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 4
O Plenário concluiu julgamento de recursos extraordinários em que discutida a constitucionalidade do art. 74 e parágrafo único da Medida Provisória 2.158-35/2001, que estabelece que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento, bem como que os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31.12.2001 serão considerados disponibilizados em 31.12.2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A repercussão geral da questão constitucional fora reconhecida no RE 611586/PR (DJe de 2.5.2012). No entanto, em virtude da identidade de temas, o RE 541090/SC fora apregoado em conjunto — v. Informativo 700.

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 5
No tocante ao RE 611586/PR, por maioria, negou-se provimento ao recurso, consoante o que decidido na ADI 2588/DF. Consignou-se que a empresa recorrente seria controlada e situada em “paraíso fiscal”, de modo que a legislação impugnada seria aplicável ao caso. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o recurso, na linha do voto proferido na ADI 2588/DF. Por outro lado, no que se refere ao RE 541090/SC, interposto pela União, por votação majoritária, proveu-se parcialmente o recurso, para considerar ilegítima a tributação retroativa, haja vista a inaplicabilidade do parágrafo único do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, à luz do que decidido na ADI 2588/DF. Registrou-se cuidar de empresas controladas fora de “paraíso fiscal”. O Min. Teori Zavascki reajustou o voto anteriormente proferido, no tocante à retroatividade tributária. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator e Presidente, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello, que desproviam o recurso. Por fim, deliberou-se, por maioria, que os autos retornassem à origem para que houvesse pronunciamento acerca de eventual vedação de bitributação baseada em tratados internacionais. Considerou-se que a temática, embora suscitada, não teria sido debatida na origem, que decidira apenas quanto à inconstitucionalidade de lei, questão prejudicial em relação aos tratados. Vencido o Min. Dias Toffoli, que, ao enfrentar a matéria, considerava não existir bitributação na hipótese. O Min. Marco Aurélio, tendo em vista haver desprovido o recurso, não se manifestou a respeito.

ICMS e fornecimento de água encanada - 4
Não incide ICMS sobre o serviço de fornecimento de água encanada. Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento, desproveu recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, em que se alegava a constitucionalidade da incidência do tributo sobre o fornecimento de água encanada por empresa concessionária — v. Informativo 638. Entendeu-se que a incidência do ICMS prevista na legislação fluminense geraria situação eivada de inconstitucionalidade, a destoar da materialidade deste tributo, inserta no art. 155, II, da CF (“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”). Observou-se que, conquanto o fato gerador estivesse descrito na lei instituidora, o legislador infraconstitucional sujeitar-se-ia aos limites da hipótese de incidência estabelecida na Constituição. Concluiu-se, no ponto, que analisar a extensão dessa hipótese seria indispensável para identificar o que constituiria fato gerador do imposto em questão. No que concerne à noção de mercadoria, para fins dessa tributação, enfatizou-se que se trataria de bem móvel sujeito à mercancia ou, conforme a preferência, objeto de atividade mercantil. Consignou-se que as águas públicas derivadas de rios ou mananciais seriam qualificadas juridicamente como bem de uso comum do povo, consoante os artigos 20, III, e 26, I, da CF, não equiparáveis a uma espécie de mercadoria, sobre a qual incidiria o ICMS. Dessa forma, o tratamento químico necessário ao consumo não teria o condão de descaracterizar a água como bem público de uso comum de todos.

ICMS e fornecimento de água encanada - 5
Assinalou-se que os conceitos de “operação”, “circulação” e “mercadoria” permaneceriam umbilicalmente ligados. No caso, reputou-se que estariam ausentes os elementos que caracterizariam o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, quais sejam: “circulação” e “mercadoria”, na medida em que as concessionárias — promotoras da operação de fornecimento de água — não deteriam poderes jurídicos de disposição sobre ela, tampouco poderiam lhe dar destinação comercial, dada a sua natureza de bem público. Asseverou-se que, ao tributar o fornecimento de água potável, estar-se-ia a conferir interpretação inadequada ao conceito de mercadoria, conduzindo, erroneamente, à classificação de água canalizada como bem de comércio. Salientou-se que a água natural encanada, ao contrário do que aconteceria com a água envasada, não seria objeto de comercialização, e sim de prestação de serviço público. Inexistiria, portanto, operação relativa à circulação de água, como mercadoria. Destacou-se que, em verdade, os concessionários detentores do direito ao uso desse bem prestariam serviços públicos essenciais de competência estatal, mediante a captação, o tratamento e o abastecimento de água – os quais compreenderiam conjunto de serviços que visariam assegurar a universalidade e a qualidade de seu consumo, promovendo, desse modo, a saúde pública. Além disso, considerou-se, por fim, que a incidência do ICMS sobre o serviço de água tratada não atenderia ao interesse público; ao contrário, poderia, inclusive, prejudicar políticas públicas de universalização do acesso a esse serviço. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que davam provimento ao extraordinário por entenderem não haver extravasamento do modelo constitucional do ICMS, já que a água poderia ser reputada mercadoria.




Fonte: STF