Em compra pela internet, estado de destino não pode cobrar ICMS, decide STF

Por Felipe Luchete

Quando um consumidor faz compras pela internet, o estado de origem do produto tem o direito de ficar com todo o ICMS gerado no negócio. Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao derrubar um protocolo do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que fixava regras para o comércio eletrônico interestadual, permitindo que estados sem empresas de distribuição recebessem parte do tributo. Por unanimidade, os ministros decidiram que somente emendas constitucionais poderiam mudar esse tipo de repasse.

O chamado Protocolo 21, firmado em 2011, tentava resolver a guerra fiscal provocada pelo avanço das vendas online. Como a maioria dos varejistas do setor concentra-se no Sudeste e no Sul do país, as outras regiões não só reclamavam por ficarem sem receber como passaram a adotar práticas por contra própria, chegando a barrar caminhões com mercadorias que não pagassem ICMS no destino.

Segundo o documento do Confaz, assinado por 17 estados mais o Distrito Federal, o imposto deveria ser dividido, aplicando-se a alíquota interestadual. Quando uma empresa sediada em São Paulo, por exemplo, vende determinado produto a um consumidor do Acre, o Fisco paulista recolheria seu percentual, enquanto a diferença ficaria com o estado do Norte. Sem essa regra, São Paulo arrecadaria um valor maior, ao cobrar a alíquota estadual, e a Fazenda acriana ficaria sem nada.

Essa última situação já é aplicada hoje porque a validade do Protocolo 21 foi suspensa em fevereiro deste ano em liminar do ministro Luiz Fux (foto), relator de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade sobre o tema.

A regra era criticada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC). Outro processo sobre o caso era movido pelo governo de Sergipe contra decisão judicial que liberou a companhia B2W — responsável por marcas como Americanas.com e Submarino — de repassar parte do imposto, com relatoria do ministro Gilmar Mendes.

“Cara de pau”

Os três casos, que reuniam uma série de amici curiae, foram julgados em conjunto nesta quarta-feira (17/9). Em todos eles, os ministros avaliaram que a repartição do ICMS não poderia ser estipulada por meio de protocolo, porque a Constituição já trata sobre a questão. Conforme o artigo 155 (parágrafo 2°, VII, alínea b), aplica-se a alíquota interna, no estado remetente da mercadoria, quando são vendidos produtos ou serviços de forma não presencial a consumidor final não contribuinte desse imposto.

A tese foi apontada nas sustentações orais feitas pelos advogados das confederações e da Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica. A Procuradoria Geral da República e a Advocacia-Geral da União também eram contra o texto. Já o procurador-geral do Pará, José Aloísio Campos, defendia a distribuição da riqueza em um setor que deve movimentar R$ 36 bilhões em 2014.

Gilmar Mendes reconheceu o problema da concentração de recursos, mas negou o pedido de Sergipe, por avaliar que a norma utilizada não é válida. Fux reconheceu a inconstitucionalidade do Protocolo 21, declarando que a medida podia gerar “odiosa hipótese de bitributação” às empresas de e-commerce e que a retenção de caminhões em operações interestaduais é contrária “a todos os princípios constitucionais tributários”. 

O ministro Marco Aurélio disse que o Confaz mostrou “cara de pau incrível” ao tentar fazer uma reforma tributária usando um mero protocolo. A mudança do ICMS nas vendas virtuais está em tramitação no Congresso, como apontaram ministros durante o julgamento. 

Efeitos

A inconstitucionalidade só vale a partir de fevereiro de 2014, quando Fux suspendeu a aplicação das regras do documento. Esse ponto foi decidido por maioria de votos.

Processos: ADI 4.628, ADI 4.713, RE 680.089

Fonte: Conjur

O método desviante - Por Jeanne Marie Gagnebin

Como uma boa e velha professora de filosofia, prefiro cercear o assunto, amplo demais, por caminhos negativos, desvios e atalhos que não parecem levar a lugar algum. Digo “professora de filosofia”, porque meu território de atuação é, primeiramente, a sala de aula e a dinâmica com os estudantes, com todas as vantagens e todas as restrições que o ensino universitário no Brasil traz consigo. E digo também uma “velha” professora de filosofia porque posso me permitir, hoje, nesse momento de minha carreira acadêmica, algumas provocações que não vão (pelo menos, assim o espero!) colocar em questão nem meu contrato nem meu emprego. Imagino que os jovens colegas, com ou sem vaga ainda, não ousariam pensar de tal maneira, pelo menos explicitamente, porque têm que assegurar primeiro seu lugar no sol. Ofereço a eles um pequeno descanso na sombra.

Primeira regra para o reto ensino, em particular, o reto ensino da filosofia: não temer os desvios, não temer a errância. Os programas e “cronogramas” somente servem de esboços utópicos do percurso de uma problemática. Não esquecer que o tempo é múltiplo: não é somente “chronos” (uma concepção linear que induz falsamente a uma aparência de causalidade), mas é também “aiôn” (esse tempo ligado ao eterno, que, confesso, ainda não consegui entender...) e, sobretudo, “kairos”, tempo oportuno, da ocasião que se pega ou se deixa, do não previsto e do decisivo. Quando algo acontece na aula, quando algo pode ser, subitamente, uma verdadeira questão (para todos: estudantes e professor, não só para este último), aí vale a pena demorar, parar, dar um tempo, descrever o impasse e, talvez, perceber que algo está começando a ser vislumbrado, algo que ainda não tinha sido pensado (não por ninguém na tradição filosófica inteira, isso é abstrato, mas por ninguém dos participantes concretos agora e aqui na aula), algo novo e, portanto, que não sabemos ainda como nomear.

Segunda regra para o reto ensino, já cheio de desvios: não ter medo de “perder tempo”, não querer ganhar tempo, mas reaprender a paciência. Essa atitude é naturalmente muito diferente, imagino, num ensino dito técnico, no qual os estudantes devem aprender várias técnicas, justamente, vários “conteúdos”, ensino essencial para o bom funcionamento de várias profissões. Mas, no ensino da filosofia (e talvez de mais disciplinas se ousarmos pensar melhor), paciência e lentidão são virtudes do pensar e, igualmente, táticas modestas, mas efetivas, de resistência à pressa produtivista do sistema capitalista-mercantil-concorrencial etc. etc. (esqueci de dizer que a velha professora tinha 20 anos em 1968). Lyotard disse isso lindamente: “Si l’un des principaux critères de la réalité et du réalisme est de gagner du temps, ce qui est, me semble-t-il, le cas aujourd’hui, alors le cours de philosophie n’est pas conforme à la réalité d’aujourd’hui. Nos difficultés de professeurs de philosophie tiennent essentiellement à l’exigence de la patience. Qu’on doive supporter de ne pas progresser (de façon calculable, apparente), de ne faire que commencer toujours, cela est contraire aux valeurs ambiantes de prospective, de développement, de ciblage, de performance, de vitesse, de contrat, d’exécution, de jouissance” 1 (« Le Postmoderne Expliqué aux Enfants », Galilée, 1986, Paris, pp. 158/159).

Terceira regra desviante: não querer ser “atual”, estar na moda, up to date, mas assumir o anacronismo produtivo, uma não-conformidade ao tempo (Unzeitgemässheit, dizia Nietzsche), não correr atrás das novidades (mercadorias intelectuais ou não), mas perceber o surgimento do devir no passado antigo ou no presente balbuciante, hesitante, ainda indefinido e indefinível. Deixar que essa hesitação possa desabrochar. Não procurar por normas e imperativos, mesmo na desorientação angustiante, mas conseguir dizer, de maneira diferenciada, as dúvidas. (Caro leitor, você já percebeu a quantos imperativos somos submetidos, somente andando 10 km na cidade ou lendo uma revista? O tempo do imperativo é o da propaganda).Resistir, portanto à tentação do professor e do “intelectual” em geral de ter de encontrar uma saída, uma solução, uma lei, uma verdade, um programa de partido ou não. Agüentar a angústia. Adorno dizia que essa dimensão era uma dimensão de resistência não só ao sistema dominante do mundo administrado, mas também aos sonhos de dominação do pensamento. Não querer colocar uma ordem necessária onde há primeiro, desordem, não confundir “taxinomia”, arranjo em várias gavetas com pensamento -pois pensar é, antes de mais nada, duvidar, criar caminhos, perder-se na floresta e procurar por outro caminho, talvez inventar um atalho.

Quarta regra de método desviante (“Método é desvio”, dizia um velho mestre quase chinês, Walter Benjamin): não se levar tão a sério assim, só porque estudou latim e grego ou fez doutorado na Alemanha ou consegue entender Heidegger. Mais radicalmente: não levar demais a sério as “opiniões” pessoais, em particular as suas. São, no melhor dos casos, somente a ocasião de ir além delas, do reino dito encantado das “idéias” e “crenças” subjetivas. Não cair na ilusão liberal de que a liberdade se esconde nas escolhas individuais, arbitrárias e/ou manipuladas. Se há algo que a reflexão filosófica pode realmente ajudar a pensar é a necessidade de ultrapassar, de ir além -isto é de “transcender”- os pequenos narcisismos individuais para vislumbrar “o vasto oceano da Beleza” (dizia o velho Platão), o Reino do Espírito, dizia outro velho senhor idealista, hoje talvez digamos o “enigma do Real” ou, então, as linhas de fuga e os acontecimentos.Essa dimensão “objetiva” (não em oposição ao “sujeito”, mas levando em questão a materialidade e a historicidade das “coisas” que nos resistem e nos atraem) do pensamento justifica a exigência, imprescindível, da diferenciação conceitual, isto é, do esforço e da ascese (askesis, ou exercício, em grego) conceituais: não se trata de malabarismos intelectuais complicados, mas de tentativas sempre reiteradas de compreender o “real” sem violentá-lo. Esse esforço, essa “paciência do conceito”, vai, de novo, contra a pressa reinante, e também contra os “achismos” tão prezados na imprensa e na televisão, nos meios ditos de “comunicação”. Também resiste à ilusão de que o debate de idéias, como se diz, seja um enfrentamento de dois ou mais oradores brilhantes (ou não) que tentam, cada um, fazer prevalecer sua opinião sobre a opinião do outro.A ascese conceitual também implica o aprendizado de um certo despojamento da vontade individual e concorrencial de auto-produção perpétua em detrimento dos outros. Não se trata de ser melhor que os outros, mas de estar atento às possibilidades de transformação da realidade, portanto, de não passsar ao lado dela, de compreendê-la melhor, na sua possível mutabilidade. Isso implica, aliás, que, muitas vezes, não sei, não posso dizer nada que ajude, portanto também ouso calar-me, não cedo à tentação de falar sobre tudo e qualquer coisa.

Conclusão: não se dobrar aos imperativos mercantis-intelectuais da “produção” de “papers” e da contagem de pontos nos inúmeros “curricula” e relatórios administrativos-acadêmicos: se tiver que contar “pontos”, conte para que lhe deixem em paz, mas não confunda isso com trabalho intelectual ou mesmo espiritual. Já que temos o privilégio de lecionar filosofia, isto é, uma coisa de cuja utilidade sempre se duvidou, vamos aproveitar esse grande privilégio (de classe, de profissão, de tempo livre) e solapar alguns imperativos ditos categóricos e racionais: contra a pressa, a produtividade, a concorrência, a previsibilidade, a especialização custe o que custar, as certezas e as imposições. Podemos exercer, treinar, mesmo numa sala de aula, sim, pequenas táticas de solapamento, exercícios de invenção séria e alegre, exercícios de paciência, de lentidão, de gratuidade, de atenção, de angústia assumida, de dúvida, enfim, exercícios de solidariedade e de resistência.(Publicado em 3/12/2006)

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Jeanne Marie Gagnebin

É professora de filosofia na PUC/SP e de teoria literária na Unicamp, autora, entre outros, de "História e Narração em Walter Benjamin" (Perspectiva, 1994) e de "Sete Aulas sobre Linguagem, Memória e História" (Imago, 1997).

http://p.php.uol.com.br/tropico/html/textos/2807,1.shl recolhido em 11/03/07 – Revista Trópico

Fonte: Grupo de estudos Laboratório de Sensibilidades

Legalidade Concreta, Fisco e contribuintes estão alienados na névoa do sistema, por Eurico de Santi

A leitura de Franz Kafka não ajuda a resolver os problemas da tributação, mas nos ajuda a despertar do “sonho (ou pesadelo) dogmático”. Deveras, tão-apenas o estudo profundo das formas jurídicas permite enxergar as deformidades da legalidade praticadas no direito tributário brasileiro. O problema de fazer ciência do direito tributário está justamente no paradoxo de obter informações sobre sua prática e a prática de ocultar a legalidade concreta sob o manto do “sigilo fiscal”. A deformação, pois, oculta-se na sistemática falta de informação combinada com a limitação de um método científico que exige informações.

Segundo Roger Garaudy, “Kafka não é um revolucionário: ele desperta nas pessoas a consciência de sua alienação, tornando-as conscientes. Ergue o pano de boca do palco sobre o drama, mas não oferece uma solução”. O desafio para o exercício da cidadania fiscal é despertar nas pessoas a consciência de sua alienação sobre a aplicação da legalidade tributária no Brasil. Tanto por parte do contribuinte para obter desonerações ou planejamentos para pagar menos tributos, como por parte do governo que flexibiliza a legalidade e usa a máquina fiscal com o obsessivo objetivo de tão-somente arrecadar, mas sem perseguir qualquer perspectiva, lógica ou projeto de futuro para o nosso país.

O acesso à informação permite a ruptura desse cenário e a análise de novo objeto empírico para o estudo do direito. Dados concretos que sistematizados permitem compreender, demarcar e mapear práticas alienadas de nossas administrações tributárias, institucionalmente enfraquecidas por interesses “de governo” (em oposição aos interesses “de Estado”), que tem sido assimiladas como normais e, formalmente legais, pelos operadores do direito.

A lógica dos sistemas tributários atuais não é capaz de enfrentar adequadamente a realidade do Séc. XXI, marcado pela globalização e pelo advento da Era da Informação que viabiliza o controle social da Administração Pública e dos próprios contribuintes.

O modelo tradicional de comando e controle impôs aos fiscos a função de qualificar e punir os contribuintes que descumprem a lei. Contudo, os próprios fiscos produzem legislações tão complexas que acabam por dificultar a identificação das fronteiras da legalidade, especialmente quando se omitem em informar o próprio entendimento do fisco sobre a atividade de aplicação do direito a fatos geradores, sempre em nome do “sigilo fiscal”.

O fomento desse maniqueísmo fisco versus contribuinte provoca uma espécie de “jogo de gato e rato” em que estratégia e esperteza passam a se tornar valores superiores e que se sobrepõem à legalidade. Trata-se de fenômeno mundial como demostra JOHN BRAITHWAITE, em que contribuintes, buscando escapar das crescentes cargas tributárias de seus países buscam brechas para driblar a tributação. Tal mudança de postura nas grandes corporações influencia outros atores e em especial o fisco que busca muitas vezes, apesar dessas manobras e de outros cupins tributários (Vito Tanzi), manter o nível de arrecadação com ações, ora repressivas, ora imitando o próprio contribuinte de modo a encontrar brechas e interpretações possíveis na legislação vigente com o único objetivo de arrecadar mais, retroalimentando, assim, o maniqueísmo fiscal.

Esta prática do fisco em nome da defesa legítima dos interesses nacionais, acaba combinando endurecimento da fiscalização com a flexibilização da legalidade para preservar o nível de arrecadação (Base Erosion and Profit Shifting - BEPS) é o que chamamos “planejamento tributário ao contrário”. Situação que acaba punindo o bom contribuinte ao mesmo tempo que incentiva o contribuinte mal intencionado a buscar novas técnicas para enganar o governo.

O modelo de comando e controle é falho em dois aspectos. De um lado, é ineficiente na missão de identificar e punir infratores, pois os contribuintes que pretendem burlar o fisco ao perceber a ineficácia das auditorias promovidas pelo Estado, sonegam um volume ainda maior de tributos. De outro, diante desse problema, o Estado se esforça para manter ou aumentar o nível arrecadatório dirigindo o poder de presunção de validade dos atos administrativos para fomentar uma atividade fiscal que trabalha, sistematicamente, “contra” o “bom contribuinte”, numa lógica perversa de “Capitalismo de Estado Patrimonialista” em que o governo usa a “maquina fiscal” para arrecadar e com objetivos próprios, dissociados da sua própria prática da legalidade e sem preocupar-se com ambiente de negócios, livre concorrência e competitividade nacional e internacional das empresas.

Enfim, o recurso à análise e sistematização da legalidade concreta não revela um fisco mau ou um contribuinte ardiloso, mas fisco e contribuintes (pessoas jurídicas e, especialmente pessoas físicas) alienados na névoa do sistema que os encerra. Só o espanto de Kafka pode mostrar essa manipulação de servidores de Estado que no lugar de servir ao contribuinte, guiando-o para orientá-lo na correta interpretação da lei tributária para o pagamento dos tributos, trabalha em sentido contrário induzindo e fomentando a bilionária “Indústria do Contencioso Tributário Nacional”.

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Eurico de Santi é professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getúlio Vargas

Fonte: Conjur

Alexy, seus defensores e a filosofia como lógica ornamental, Por Rafael Tomaz de Oliveira e Alexandre Morais da Rosa

A coluna desta semana é articulada com um propósito especifico: participar do debate que foi aberto pelo artigo, publicado neste mesmo Diário de Classe, assinado por André Karam Trindade e Lenio Luiz Streck, que procurava discutir problemas da teoria alexyana de concretização dos direitos (cliqueaqui). Posteriormente, Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno e Júlio Aguiar de Oliveira ofereceram um contraponto às posições firmadas por André e Lenio com o objetivo de defender a teoria de Alexy daquilo que eles consideraram “incorreções” (sic) nas objeções formuladas (clique aqui). A principal delas, talvez, tenha origem no provocativo título da coluna de André e Lenio que apontava para os riscos de uma teoria do direito sem filosofia. Reagindo a isso, Travessoni e Aguiar encerraram suas considerações afirmando que essa provocação tem origem em uma concepção estreita de filosofia, algo que tornaria a crítica que André e Lenio pretenderam realizar carente de sentido.

É importante registrar, logo de início, que as considerações aqui lançadas têm o único e exclusivo objetivo de contribuir para o debate instalado. A pesquisa jurídica no Brasil e os debates sobre teoria do direito, no mais das vezes, permanecem restritos aos espaços universitários no interior dos quais eles foram/são construídos. Por isso, é alvissareiro ter a oportunidade de realizar um diálogo que transcenda os muros da universidade, atingindo uma esfera maior do espaço público. Como hermeneutas convictos, nutrimos um sentimento de “amor pelo diálogo”. É esse o espírito que nos anima a participar desse importante debate. 

Uma nota de esclarecimento

Todavia, antes de ingressarmos nas questões de mérito, é importante considerar alguns aspectos a título de preliminares. A coluna de André e Lenio não representa um ponto de partida da discussão. Ela representa, ao contrário, uma amostra do resultado de um projeto de pesquisa que se estendeu por anos (mais precisamente quatro) e que foi desenvolvido no ambiente do programa de pós-graduação em direito da Unisinos-RS. Tal projeto teve como título O constitucionalismo entre a teoria da argumentação e a hermenêutica, e envolveu uma plêiade de formas de abordagem e estratégias de pesquisa ao longo de sua vigência. Foram realizados inúmeros seminários e colóquios (contando todas as vezes com participação de professores de outras universidades, brasileiras e estrangeiras) e produzidas dezenas de teses e dissertações, muitas das quais se encontram publicadas na forma de livro. Os seus resultados estão sustentados, de forma mais pormenorizada, em livros como Verdade e Consenso (especialmente na 3 ed. E seguintes) e Hermenêutica Jurídica e(m) Crise (7 ed. e seguintes), os dois de autoria de Lenio Streck.

O projeto envolveu muita gente. Inclusive estes dois escribas.

Portanto, uma crítica que se pretenda séria e rigorosa deveria começar analisando os argumentos lançados nessas obras e que expõem, de forma mais fundamentada, a posição apresentada por Lenio e André na coluna que deu causa a este diálogo.

Dito isso, passemos, então, à objeção da objeção. Ou seja, os motivos pelos quais a crítica de Alexandre e Júlio não pode ser considerada correta. 

Os desafios e a importância de uma posição filosófica

Vamos começar pelo final. Travessoni e Aguiar atribuem uma falta de sentido à crítica que André e Lenio fazem à proposta de Alexy porque, segundo eles, a primeira estaria assentada em uma concepção estreita de filosofia.

Aqui, faz-se necessário operar um ajuste conceitual: há uma diferença entre professar uma “concepção estreita de filosofia” e afirmar uma posição filosófica. No caso, as análises realizadas por Lenio e André estão assentadas em uma posição filosófica. Para firmar uma posição filosófica recorre-se à história da filosofia, confrontam-se paradigmas filosóficos e, ao final, procura-se defender aquele que se apresenta com a melhor possibilidade de resolver os problemas filosóficos centrais.

A acusação de reducionismo, aqui, não é válida. Até porque, seria de se perguntar, o que é uma “concepção ampla” (sic) de filosofia? Uma concepção que fique vagando pela história da filosofia sem realizar uma aderência a um paradigma filosófico? Algo do tipo: toma-se um pouquinho do que é bom de cada autor e, depois, a partir de uma mixagem, cria-se um posição melhor do que cada uma era individualmente? Mas como isso pode ser realizado? Como aparar as arestas, contradições e as diferenças – profundas – que existem entre autores de tradições filosóficas distintas? Ora, não se produzem resultados interessantes, que permitam falar em inovação na filosofia ou mesmo para a teoria do direito, com esse tipo de concepção eclética da filosofia. Ao contrário, é necessário que a reflexão possa produzir uma matriz de racionalidade capaz de oferecer um quadro conceitual que servirá tanto para ler a história da filosofia quanto para analisar autores, conceitos, posições, etc..

Como afirma Ernildo Stein: “o fato de o debate filosófico depender de sua inserção na História da Filosofía faz com que o conjunto de argumentações termine se realizando num quadro temático e conceitual que podemos chamar de paradigma filosófico. É esse que permite o surgimento de preferências no desenvolvimento do espaço de razões. Naturalmente, o paradigma filosófico apresenta certas peculiaridades que permitem sua identificação como espaço de inovação. Assim, temos uma matriz de racionalidade com o seu modo específico de olhar o método, a teoria da racionalidade, a teoria da verdade, o quadro conceitual e o espaço referencial teórico.”[1]

No âmbito das reflexões desenvolvidas por André e Lenio, movimentamo-nos em uma posição filosófica definida, depois de uma exaustiva construção, que apresenta um quadro conceitual composto a partir daquilo que podemos nomear de paradigma hermenêutico permeado pela teoria integrativa do direito de origem dworkiana. Vale frisar: não se trata de reducionismo filosófico, mas, sim de afirmação de uma posição filosófica.

De plano, seria o caso de se perguntar: qual é a posição filosófica dos autores. Se quisermos utilizar a linguagem de um dos maiores filósofos contemporâneos – Lorenz Puntel[2] – poderíamos, também, formular a pergunta do seguinte modo: qual o quadro referencial teórico que preside as reflexões dos autores?

Talvez, a resposta para estas perguntas seja a seguinte: o quadro referencial é o mesmo que o de Robert Alexy.

É aí que começamos a ter, de forma mais clara, o significado do propalado “déficit de filosofia” que acometeria a teoria do direito de Robert Alexy. Note-se: não se trata de afirmar que não existe filosofia na obra de Alexy. Trata-se, sim, de perguntar se essa filosofia é uma filosofia de paradigma, uma matriz de racionalidade. Nesse caso, responder afirmativamente a pergunta é algo difícil até para o mais tarimbado e ferrenho defensor de Alexy. Isso porque uma análise profunda dos textos de Alexy, principalmente Teoria da Argumentação Jurídica e Teoria dos Direitos Fundamentais, deixa muito evidente que existe um teor de ecleticismo difícil de ser resolvido, tanto do ponto de vista filosófico quanto epistemológico. Ora, Alexy parece firma-se como um autor que se enquadra dentro da matriz analítica, mas, ao mesmo tempo, tem um débito enorme com o neokantismo de Baden. Um outro elemento, que é referido apenas de passagem por Travessoni e Aguiar e que, nos parece, é um elemento central para compreensão desse “déficit filosófico”, diz respeito aos resquícios de filosofia da consciência que são passíveis de serem encontrados em Alexy, principalmente no que tange à sua aceitação de um certo quociente de discricionariedade na dogmática dos “espaços-quadros”. Qualquer iniciado em filosofia sabe que a analítica se pretende como superadora da filosofia da consciência.[3] Por outro lado, mesmo no nível epistemológico, existe uma série de incongruências nesse sentido. Sua aposta no método analítico da Jurisprudência dos Conceitos e, ao mesmo tempo, a indiscutível origem da ponderação – no âmbito da Jurisprudência dos Interesses – é um capítulo importante desse problema. Ao mesmo tempo, as reminiscências da Jurisprudência dos Valores é forte em sua obra.

Por fim, esse problema, originado das questões relativas à sua matriz de racionalidade, leva a uma outra constatação – desenvolvida longamente por Lenio Streck em seu Verdade e Consenso.[4] Com base em Hilary Putnam, que tematizou a questão dos níveis de racionalidade como racionalidade I e II, mostrando que o nível II é estruturado e que tem uma relação de profundidade com o nível I, estruturante, Streck afirma que a teoria da argumentação e a própria fórmula da ponderação apresentam-se insuficientes do ponto de vista da interpretação do direito porque permanecem apenas no nível de racionalidade II, não alcançando as questões estruturantes, de profundidade, que o paradigma hermenêutico permite acessar. É nesse contexto que se afirma que a ponderação é produto de uma racionalidade de segundo nível: porque ela não tem origem numa dimensão estrutural mais profunda – existencial, poderíamos dizer – mas é simplesmente uma produção lógico-matemática que, como tal, apresenta-se artificialmente como modelo de realização do direito.

O problema interpretativo do direito, para poder escapar das armadilhas da subjetividade, precisa de um ferramental teórico que permita enfrentar essa dimensão de profundidade da racionalidade I. Um ferramental que se ocupe não apenas do estruturado, mas, também, daquilo que é estruturante; dos fatores que se apresentam como constitutivos do mundo e do significado e que estão enraizados em uma dimensão mais profunda da existência.

Alexy e a Hermenêutica

A afirmação de Travessoni e Aguiar de que Alexy teria ido além de Gadamer (e Heidegger), quando procura dar uma conformação analítica ao círculo hermenêutico, é daquelas que faz qualquer cristão ruborescer. Nesse aspecto, os autores demostram uma total ausência de familiaridade com a filosofia hermenêutica e a hermenêutica filosófica. Novamente, isso pode ser debitado em uma aceitação acrítica das interpretações que Alexy oferece para a obra desses filósofos.

Em primeiro lugar, parece haver uma equiparação de projetos filosóficos que são distintos. Entre Heidegger e Gadamer existem diferenças significativas. Não há espaço, nos limites de uma coluna, para explorar essa questão em pormenores. Todavia, é possível perceber um indício de diferença no modo como cada um desses filósofos posicionam a hermenêutica em sua filosofia: para Heidegger a filosofia é hermenêutica (vale dizer, o modo como se desenvolve a reflexão filosófica é hermenêutico porque implica sempre uma autocompreensão do ente que questiona o ser, no caso o Dasein). Já para Gadamer a hermenêutica é filosófica porque, entre outras coisas, o problema hermenêutico é dotado de uma universalidade que não é meramente procedimental. Ou seja, o acontecimento da compreensão é o mesmo independentemente da área em que se movimente o interprete: sejam as artes, a história ou o direito.

Nesse aspecto, a análise de Robert Alexy sobre a interpretação é antitética com relação à de Gadamer (nem vamos aqui discutir a distância lunar que separa a posição de Alexy daquela defendida por Heidegger). Em primeiro lugar, Alexy mantém uma crença fiel na dedução e na ideia de subsunção (herança da Jurisprudência dos Conceitos?). A hermenêutica gadameriana é refratária a dedutivos e subsunções. Por outro lado, não há como falar em “aceitação” (sic) do círculo hermenêutico nesse contexto. Pelo menos não no modo como trabalhado por Gadamer (lembrando que o círculo hermenêutico não foi criado por Heidegger ou Gadamer. Sua origem remonta à velha lógica da relação todo e parte. Milenar no âmbito da teoria da interpretação. A diferença é que, a partir de Heidegger, o círculo hermenêutico passou a assumir uma dimensão existencial). Por outro lado, o círculo hermenêutico, nos termos da filosofia heideggeriana e gadameriana, que são expressamente mencionadas por Alexy quando trata da matéria, não é algo que se “aceita” (sic). Nós não fazemos o circulo hermenêutico quando empreendemos um projeto interpretativo. Ele aconteceindependentemente de nosso querer e fazer.

A alegação de insuficiência (sic) do circulo hermenêutico é igualmente improcedente. Falar em um tipo de deficiência analítica, aqui, representa, novamente, desconhecimento com relação à obra de Gadamer. Ora, há paginas e páginas em Verdade e Método sobre a epoché representada pela suspensão dos pre-juízos. O momento de parada da hermenêutica que deve ser empreendido por todo aquele que leva a sério a interpretação de um texto.

Enfim, entender como insuficiente o círculo hermenêutico representa um mal-entendido com relação ao conceito no modo como articulado no ambiente da filosofia hermenêutica. 

O baixo teor deontológico do conceito de princípio em Alexy

O último ponto a ser considerado com relação às objeções formuladas por Travessoni e Aguiar diz respeito ao problema do caráter deontológico, ou não, dos princípios em Alexy. Ninguém desconhece a afirmação de Alexy de que os princípios são normas e, portanto, possuem uma dimensão deontológica. A pergunta é: o enquadramento dado por sua teoria é suficiente para isso?

Ora, Alexy afirma um conceito semântico de norma – o que representa, nesse aspecto em específico, um recrudescimento com relação ao conceito de norma que prevalece no positivismo kelseniano – e desdobra como espécies desse gênero as regras e os princípios. É amplamente conhecida a crítica de Friedrich Müller ao conceito semântico de norma. Crítica, com a qual, concordamos inteiramente. E qual é o modo de realização, que diferencia regras e princípios em Alexy? A subsunção e a ponderação. Os princípios, como mandados de otimização que devem ser realizados em suas máximas possibilidades, dentro dos limites fáticos e jurídicos que conformam o caso concreto, quando colidem, são realizados por meio da ponderação. Mas, seria de se perguntar: a ponderação resolve, diretamente, o caso? Quem conhece a obra de Alexy sabe que não. A ponderação resolve a colisão de princípios. Em abstrato. O que resolverá o caso será uma regra que, na tradução para o português, aparece como “norma de direito fundamental atribuída”. E será aplicada na forma com que se aplicam as regras, ou seja, por subsunção. Logo, do ponto de vista da interpretação do direito, o que determina mesmo a resposta judicial aos casos que envolvem direitos fundamentais são as regras, aplicadas por subsunção.

Nessa medida, o princípios acabam esvaziados em seu conteúdo normativo. Ficam distante dos casos. E a “abertura” da otimização produz efeitos deletérios, como subteorias do tipo da “reserva do possível”.

Por esse motivo é que se diz que há um déficit deontológico no conceito de princípio com o qual opera Robert Alexy. Vale dizer, no frigir dos ovos, qual o caráter normativo que aparece declarado na teoria? São as armadilhas da semântica das quais Alexy continua prisioneiro. 

À guisa de conclusão

Em suma: formulamos, aqui, uma objeção às objeções oferecidas por Travessoni e Aguiar à coluna publicada neste Diário de Classe por André Karam Trindade e Lenio Luiz Streck.

Isso, basicamente, por três motivos:

I – porque uma posição filosófica não pode ser compreendida como “visão estreita” (sic) de filosofia;

II – porque não é acertado afirmar que Alexy efetuou algo como um “aperfeiçoamento analítico” ao circulo hermenêutico proposto pela filosofia hermenêutica de Gadamer. Isso representa desconsiderar o essencial do que Gadamer escreveu sobre o círculo hermenêutico. No mais, a filosofia hermenêutica demonstrou, cabalmente, que o circulo hermenêutico não é uma opção metodológica do intérprete, mas, sim, um acontecimento que envolve a compreensão.

III – Porque a crítica que os autores fazem ao texto de André e Lenio, sobre uma possível incompreensão da obra de Alexy, presente na afirmação de que os princípios, em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, não são deontológicos, não alcança o sentido que se pretende articular. Vale dizer, não interessa o que se apresenta nominalmente na teoria, mas, sim, o seu resultado. Nesse sentido, o resultado se apresenta como um enfraquecimento da dimensão deontológica que reveste os princípios jurídico-constitucionais.

Por fim, reafirmamos nossa disposição para o debate. Trata-se de um lema da hermenêutica. Como já disse Gadamer em uma outra ocasião, mas que cabe perfeitamente para aquilo que aqui queremos mencionar: “A conversação que está em curso subtrai-se a qualquer fixação. Seria um mau hermeneuta aquele que imaginasse poder ou dever ter a última palavra”[5].

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[1] Stein, Ernildo. Inovação na Filosofia. Ijuí: Unijui, 2011, p. 40.

[2] Cf. Puntel, Lorenz. Estrutura e Ser. Um quadro referencial teórico para um filosofia sistemática. São Leopoldo: Unisinos, 2008, p. 27 e segs.. Na esteira do autor: “a determinação mínimal mas fundamental de filosofia, como entendida neste livro, diz que filosofia é uma atividade teórica, isto é, uma atividade que visa o desenvolvimento e a exposição de teorias. Para que o desenvolvimento e a exposição de uma teoria seja factível, devem ser reconhecidos e cumpridos muitos requisitos específicos. A totalidade dos fatores que preenchem esses requisitos pode ser chamada de quadro referencial, mais precisamente quadro referencial teórico. 

[3] Cf. Oliveira, Manfredo Araujo de. Reviravolta Lingüístico-pragmática na Filosofia contemporânea. São Paulo: Loyola, 2001. Cf., também, D’agostini, Franca. Analíticos e Continentais. Tradução de Benno Dischinger. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2003.

[4] Cf. Streck, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

[5] GADAMER, Hans-Gerog. Verdade e Método II.2 ed. Petrópolis: Vozes, 2004, p. 544.

Fonte: Conjur

Artigos do Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior

Caros leitores do D.T.A,

É com grande alegria que insiro no meu site algumas publicações científicas do Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior.

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Bons estudos,

Leonardo Sia

Algo sobre o o Constructivismo Lógico-Semântico, por Paulo de Barros Carvalho

O Constructivismo Lógico-Semântico é, antes de tudo, um instrumento de trabalho, modelo para ajustar a precisão da forma à pureza e à nitidez do pensamento; meio e processo para a construção rigorosa do discurso, no que atende, em certa medida, a um dos requisitos do saber científico tradicional. Acolhe, com entusiasmo, a recomendação de Norberto Bobbio, segundo a qual não haverá ciência ali onde a linguagem for solta e descomprometida. O modelo constructivista se propõe amarrar os termos da linguagem, segundo esquemas lógicos que deem firmeza à mensagem, pelo cuidado especial com o arranjo sintático da frase, sem deixar de preocupar-se com o plano do conteúdo, escolhendo as significações mais adequadas à fidelidade da enunciação. (…).

Este artigo integra a obra coletiva “O Constructivismo Lógico-Semântico”, vol. I, coordenada por Paulo de Barros Carvalho e organizada por Aurora Tomazini de Carvalho, no prelo pela Editora Noeses.

Paulo de Barros Carvalho é professor emérito e titular de direito tributário da PUC-SP e da USP e membro titular da Cadeira nº 14 da Academia Brasileira de Filosofia. É presidente do IBET Instituto Brasileiro de Estudos Tributários e editor-chefe da Editora Noeses.

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Fonte: IBET

Planejamento tributário é direito de todos - Por Fabiana Del Padre Tomé

O direito positivo apresenta-se como objeto cultural, criado pelo homem, construído num universo de linguagem. Trata-se de sistema autopoiético que regula, ele próprio, sua produção e transformação. Não obstante sua operatividade, consistente na incidência normativa, dependa de atos-de-fala, ou seja, da enunciação pela autoridade competente. Tais atos devem ser praticados segundo critérios estabelecidos pelo próprio sistema jurídico. As autoridades mesmas somente recebem esse qualificativo porque assim previsto pelo direito, devendo agir nos exatos limites da competência que lhes foi atribuída.

Essa tomada de posição leva-nos a evidenciar o caráter constitutivo da linguagem jurídico-positiva. O direito admite e conhece como reais apenas os fatos constituídos na forma linguística prevista no ordenamento posto, operando-se, na lição de Paulo de Barros Carvalho (Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência), pela incidência da linguagem prescritiva do direito positivo sobre a linguagem da realidade social, assim juridicizando fatos e condutas, desenhando o campo da facticidade jurídica.

As premissas, acima expostas de forma sintética, formam um aparato fundamental para que se possa investigar a abrangência, limites e possibilidades do “planejamento tributário”, fazendo-o à luz do hodierno direito positivo brasileiro.

Como anotara Vilém Flusser (Língua e realidade), “a língua é, forma, cria e propaga realidade”. E isso se aplica, em tudo, ao âmbito do ordenamento. Dependendo de como o negócio jurídico é efetuado, ou seja, conforme a linguagem jurídica empregada, estaremos diante de um fato jurídico tributário ou não. Sendo diversos os procedimentos, diferentes serão as operações de direito, ainda que os respectivos efeitos sejam iguais. Apresenta-se, aqui, o “paradoxo do condicional”, em que, sendo verdadeiro o antecedente, o consequente também o será, mas a recíproca não é necessariamente verdadeira, isto é, se o consequente for verdadeiro, nada obsta que o antecedente não o seja (ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, María Eugenia; GUIBOURG, Ricardo. Lógica, proposición y norma). Isso significa que não há como admitir a configuração de um negócio jurídico ou outro tomando como suporte, unicamente, os efeitos que dele se irradiam.

Essas anotações, aliadas ao princípio da estrita legalidade tributária (artigo 150, I, da CRFB/88), bem como à vedação da exigência de tributo com suporte em analogia (artigo 108, parágrafo 1º, do CTN), demonstram ser inconcebível a desconsideração de um ato ou negócio jurídico pela singela circunstância de seus efeitos econômicos serem idênticos aos de outro ato ou negócio, sujeito a carga tributária mais elevada.

Anotações desse jaez já permitem entrever a injuridicidade do chamado “propósito negocial”, entendido como os motivos de caráter econômico, comercial, societário ou financeiro que justifiquem a adoção dos negócios pelo contribuinte. Este não serve como critério para determinar a licitude ou ilicitude de qualquer ato ou negócio jurídico. Como já lecionava Antônio Roberto Sampaio Dória (Elisão e evasão fiscal), é imprescindível identificar se os meios utilizados para diminuir o ônus tributário são ou não lícitos, sendo irrelevantes os fatores considerados pelo contribuinte para adotar tal medida: “A motivação subjetiva (certa ou errada) que incitou o contribuinte a minimizar seus custos tributários é indiferente ao direito, importando objetivamente apenas se o que ele concretizou deflagra efetivamente as antecipadas consequências vantajosas na esfera fiscal”.

Importa, para fins de aplicação do direito, a perfeita consonância entre a hipótese de incidência posta na norma tributária e o fato concretizado pelo particular. Caso inocorra esse enquadramento, não se admite o desprezo da forma negocial adotada para, simplesmente, considerar seus efeitos econômicos, por serem semelhantes aos dos negócios previstos na hipótese normativa.

Por isso mesmo, entendemos que no sistema constitucional tributário brasileiro descabe falar-se em “ilícitos atípicos”. Segundo Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero (Ilícitos atípicos), configurariam “ilícitos típicos” as condutas contrárias a uma regra, sendo “ilícitos atípicos” os atos contrários a princípios que fundamentam regras. Tal distinção não encontra guarida no direito positivo brasileiro, pois, se assim fosse, de nada serviria a rígida repartição das competências tributárias, uma vez que, mediante o argumento de concretização do princípio da capacidade contributiva, qualquer fato denotativo de riqueza poderia vir a ser objeto de exigência fiscal.

O critério distintivo entre “elisão” e “evasão fiscal” deve consistir em elemento jurídico, atinente à licitude ou ilicitude nos atos praticados com escopo de redução da carga tributária. Se lícitas as práticas, estaremos diante de verdadeiro planejamento tributário; se ilícitas, teremos configurada a evasão fiscal, com possibilidade de desconsiderarem-se os negócios praticados e consequente exigência do tributo que deixou de ser recolhido e seus consectários. Nessa segunda hipótese (evasão), tem-se afronta a normas jurídicas tributárias, mediante a prática de atos simulatórios.

Conforme consolidado na doutrina civilista, “simular” significa disfarçar uma realidade jurídica, encobrindo outra que é efetivamente praticada. Consiste na declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso daquele que a declaração real da vontade acarretaria. No negócio simulado, as partes fingem um negócio que na realidade não desejam (artigo 167, parágrafo 1º, do Código Civil).

Aplicando esses conceitos ao campo do direito tributário, conclui-se que os atos tendentes a ocultar ocorrência de fato jurídico tributário configuram operações simuladas, pois, não obstante a intenção consista na prática do fato que acarretará o nascimento da obrigação de pagar tributo, este, ao ser concretizado, é mascarado para que aparente algo diverso do que realmente é. Esses são pressupostos indeclináveis da desconsideração das operações jurídicas praticadas pelos contribuintes, devendo estar demonstrados por meio de provas constituídas pela Administração.

Não tem sentido, desse modo, falar-se na exigência de propósito negocial de caráter econômico, consistente na presença de motivos de natureza comercial ou administrativa que superem os benefícios de eventual redução da carga tributária. O único “propósito negocial” suscetível de ser considerado em nosso ordenamento é aquele de caráter jurídico, significando a correspondência entre a operação realizada e as provas que sustentam essa operação, de modo que fique demonstrado que o negócio jurídico alegado foi realmente praticado.

É perfeitamente possível a adoção de medidas que impliquem menor carga tributária, desde que estas sejam efetivamente implementadas. Por exemplo, se pretender-se cindir uma empresa para que se tenha economia de tributos, o negócio jurídico surtirá seus efeitos de direito se houver, de fato, a segregação de atividades empresariais, restando comprovado tratarem-se de unidade autônomas, devidamente estruturadas para o desempenho de seus objetos sociais. Em outras palavras, como pontuado em decisão administrativa (CARF, Ac. nº 104-21.726), o contribuinte deve assumir as consequências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas.

No exercício da atividade de fiscalização, compete à autoridade administrativa investigar os fatos ocorridos, colhendo, com observância às regras pertinentes ao direito das provas, elementos que possibilitem a formulação de juízo quanto à incidência das normas tributárias. Ao desempenhar tal função, deve ater-se a apurar os fatos praticados, averiguando se estes preenchem as linhas definitórias circunscritas na hipótese normativa, de modo que, havendo o perfeito quadramento, nasce a obrigação tributária, mediante seu relato na linguagem prevista pelo direito positivo; existindo algum ponto dissonante, a percussão jurídica fica obstada.

Em virtude do princípio da autonomia da vontade, que impera no âmbito do direito privado, é permitido ao particular a adoção das mais variadas estruturas negociais. Para atingir o resultado econômico pretendido, está habilitado a escolher livremente o arcabouço negocial que melhor lhe aprouver, de forma que os custos sejam reduzidos e os lucros otimizados. São, inegavelmente, lícitas as atitudes dos contribuintes que objetivem à reestruturação e reorganização de seus negócios, estando asseguradas pelo Texto Constitucional, que, no artigo 5º, XXII, prestigia o direito de propriedade, depreendendo-se também, do artigo 5º, IV, IX, XIII, XV e XVII, e artigo 170 e seus incisos, o pleno direito ao exercício da autonomia da vontade.

Consignadas tais anotações, impõe-se o registro de que, prevendo a norma tributária, em sua hipótese, uma determinada atividade jurídica, esta somente poderá ser aplicada se verificada a efetiva ocorrência do negócio previsto. Tendo em vista o princípio da estrita legalidade, a prática de forma negocial diversa, ainda que permita atingir o mesmo resultado econômico, não autoriza a fiscalização a lavrar o ato lançamento, constituindo crédito tributário.

Por outro lado, caso o particular, no desenvolvimento de suas atividades negociais, pratique atos simulados, com vistas a evitar ou mitigar a aplicação de normas tributárias, subtraindo-se ao tributo que seria devido ou reduzindo seu impacto, tem-se por preenchido requisito indispensável à desconsideração dos negócios jurídicos pelo Fisco, competindo à autoridade administrativa lavrar o lançamento tributário, nos termos dos artigos 149, VII e 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, e impor as penalidades cabíveis.

Para a correta aplicabilidade dos referidos dispositivos, é preciso que se faça uma distinção bem nítida entre atos simulados ou dissimulados e aqueles praticados dentro da esfera de liberdade negocial do contribuinte. Uma coisa é eleger forma menos onerosa para o desempenho, pelo particular, de suas atividades, caracterizando a figura denominada elisão ou planejamento tributário. Outra, bem diferente, é agir com malícia, no intuito de prejudicar o Erário, mediante a prática de ações não autorizadas juridicamente: evasão fiscal. Enquanto na primeira hipótese tem-se ato lícito, cuja desconsideração é inconcebível, a segunda encontra-se no campo da ilicitude, sendo repudiada pelo ordenamento.

Em suma, qualquer que seja a finalidade do ato jurídico, e desde que o negócio eleito seja efetivamente executado, não havendo ocultação de fatos a ele subjacentes, este há de surtir os efeitos previstos no âmbito tributário.

Fabiana Del Padre Tomé é doutora em Direito Tributário pela PUC-SP, professora nos cursos de mestrado e de especialização da PUC-SP, advogada do Barros Carvalho Advogados Associados e autora de "A Prova no Direito Tributário”.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Contencioso tributário brasileiro é muito superior ao dos EUA - Lorreine Messias

Por Lorreine Messias

Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no NEF/Direito GV. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores.

O grau de litigiosidade em matéria tributária no Brasil é expressivamente superior ao observado em outros países. Este foi o principal resultado encontrado a partir de um levantamento realizado junto às principais fontes de dados tributários.

De acordo com a Receita Federal do Brasil, o valor do passivo tributário, apenas na esfera administrativa, totaliza US$ 230 bilhões. Somam-se a este montante cerca de US$ 100 bilhões[1]relacionados a casos emblemáticos em discussão no judiciário — como controladas e coligadas no exterior, PIS/COFINS sobre instituições financeiras, inclusão das prestadoras de serviços no sistema não cumulativo e ágio. Com efeito, estão em discussão quase US$ 330 bilhões, ou 15% do PIB brasileiro. Este número certamente é muito maior, uma vez que está sendo considerada apenas uma fração dos casos em tramitação hoje no judiciário brasileiro.

Nos Estados Unidos, segundo o Internal Revenue Service (IRS), agência responsável pela arrecadação em âmbito federal, o valor do passivo tributário alcançou cerca de US$ 40 bilhões em 2012, ou 0,2% do PIB daquele país.

Esta diferença drástica também pode ser observada quando confrontado o grau de litigiosidade tributária no Brasil com aquele observado na África do Sul, país em estágio de desenvolvimento semelhante ao nosso. No país africano, o valor dos passivos em discussão, entre 2010 e 2011, eram de US$ 14,3 bilhões (3,6% do PIB), segundo relatório do South African Revenue Services (SARS).

Em termos de números de processos, o Brasil também fica à frente de outros países. Em nosso país, são 16 processos tributários em discussão para cada dez mil habitantes. Nos Estados Unidos e Austrália, estima-se que havia, em 2012, cerca de um processo tributário a cada dez mil habitantes. No Canadá, entre 2010 e 2011, a relação foi de 2 processos em matéria tributária em discussão para o mesmo número de habitantes. Por outro lado, os europeus são os que mais se aproximaram dos níveis brasileiros de litigiosidade — no Reino Unido e Suécia, havia cerca de 9 e 13 processos tributários para cada dez mil habitantes.

É inegável que os países mencionados apresentam estruturas tributárias e judiciárias com várias idiossincrasias, o que talvez não permitisse comparações diretas como aquelas que foram feitas acima. Não obstante, o que se pretende neste artigo não é tecer um comparativo minucioso, mas sim conhecer em grandes números a posição do Brasil frente a outros países no que toca ao grau de litigiosidade tributária.

É bem verdade que a relação elevada entre número de processos e habitantes no Brasil poderia ser tomada como uma evidência favorável de que estamos diante de uma Justiça acessível e de que o cidadãos estão cada mais correndo atrás de seus direitos. No entanto, em um país onde o valor dos passivos tributários representa 15% do PIB, percebe-se uma clara fragilidade das instituições tributárias e jurisdicionais, o que se traduz em insegurança jurídica, desincentivo ao investimento e perda de competitividade das empresas nacionais.

Diante desses resultados, realizei uma série de conversas com autoridades públicas e especialistas em direito tributário para tentar compreender o que, na visão deles, poderia explicar o elevado grau de litigiosidade tributária no Brasil. Como era esperado, ouvi argumentos em diferentes direções. De um lado, há aqueles que entendem que esta situação é resultado da falta de moralidade tributária por parte por contribuintes brasileiros, que enxergam no litígio uma possibilidade de ganhar tempo — na medida em que, ao ingressar com a ação, é suspensa a exigibilidade do débito em questão. Segundo eles, a ausência de custas na via administrativa, os programas de parcelamento de dívidas e a morosidade do judiciário tendem a estimular, em certa medida, litigantes de má-fé.

No outro extremo estão aqueles que reconhecem que o elevado grau de litigiosidade reflete a complexidade das normas tributárias, a necessidade de consolidação e irretroatividade da jurisprudência (administrativa e judicial) e transparência por parte dos órgãos fiscalizadores na interpretação e aplicação da legalidade. Esta visão, da qual compartilho, entende que os contribuintes, na maioria das vezes, vão até a Justiça em busca de seus direitos, porque sentem que eles foram violados.

Nesse sentido, é premente a necessidade de buscar medidas que pudessem reduzir o grau de litigiosidade tributária no Brasil. As iniciativas da Receita Federal em retomar a elaboração de pareceres normativos e divulgar soluções de consulta são positivas. No entanto, é preciso mais, como exigir maior qualidade na elaboração das nossas normas, dar transparência aos de autos de infração[2] e uniformizar e consolidar a jurisprudência entre os tribunais, dentre outros.

[1] Estimativa baseada em dados divulgados pela imprensa.

[2] Ver "Autos de infração do Fisco devem ser públicos", de Mariana Pimentel Fischer Pacheco. Disponível em : http://www.conjur.com.br/2013-mai-16/mariana-pacheco-autos-infracao-fisco-publicos

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Lorreine Messias é economista da LCA Consultores.

Fonte: Conjur

Breves considerações sobre a função descritiva da Ciência do Direito Tributário, por Paulo de Barros Carvalho

Novo artigo do Professor Paulo de Barros Carvalho.

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Fonte: IBET

Entre a forma e o conteúdo na desconstituição dos negócios jurídicos simulados, por Paulo de Barros Carvalho

Para apropriada compreensão do tema, releva tecer alguns comentários sobre a função da linguagem na constituição da realidade jurídica. É importante também dedicar algumas linhas à dicotomia forma e conteúdo, que tem ocupado importante espaço nas discussões sobre a desconsideração de negócios jurídicos “simulados”. Além disso, essa ordem de considerações nos levará à conclusão de que somente o fato juridicamente qualificado pode ser tomado para fins de determinar a formação do liame tributário, sendo descabidas análises de ordem meramente econômica. Com suporte em tais premissas, e tendo em vista o princípio da autonomia da vontade e da livre iniciativa, aliados àqueles da estrita legalidade e da tipicidade tributária, passo à análise da possibilidade jurídica de o contribuinte praticar fatos que lhe acarretem menor ônus tributário. Somente nos casos de simulação, com a prática de atos fraudulentos e dolosos, ter-se-á a possibilidade de o Fisco desconsiderar os negócios praticados, fazendo recair a tributação sobre a forma negocial oculta (negócio dissimulado). Examinarei, desse modo, a figura da simulação, demarcando-lhe os traços característicos e discorrendo sobre seu uso na seara tributária. 

Paulo de Barros Carvalho é Professor Emérito e Titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP; Membro da Academia Brasileira de Filosofia; Presidente do IBET.

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Fonte: Notus - Informativo do IBET

Aspectos Gerais do IOF - Por Leonardo Sia

Dando continuidade a sistemática de ensaios, elaborei um contorna a visão geral do IOF que é direcionado aos meus alunos que estão se preparando para concursos públicos.

Espero que gostem.

Aspectos Gerais do IOF

É o antigo imposto do selo, existente até 65. O imposto do selo incidia sobre a operação jurídica, então você fazia uma escritura e pagava um valor fixo, independentemente de qual patrimônio você tivesse alienando. Já o IOF incide sobre a operação financeira e vai levar em consideração o montante a ser tributado, quer dizer essa transformação está inserida dentro daquele contexto de abandonar fatos geradores jurídicos e optar por fatos geradores econômicos, que caracterizou a emenda 18/65. O IVC, que era o imposto sobre vendas e consignações deixou de existir dando lugar ao ICM, que era o imposto sobre circulação econômica da mercadoria, e não mais sobre o negócio jurídico da venda.

O imposto do selo deixa de existir para dar lugar ao IOF. 

O art. 153, V, C.F. trata do IOF. Quando a gente fala em IOF, pensa que o imposto incide sobre qualquer operação financeira, mas não é, ele incide sobre operação de crédito, câmbio, seguro e relativas a valores e títulos mobiliários. Então na verdade não é um IOF, são quatro, o IOF sobre câmbio, o IOF sobre seguro, o IOF sobre crédito e o IOF sobre valores e títulos mobiliários. 

O §5º trata ainda do IOF. O ouro em si é uma mercadoria, mas quando esse ouro é destinado ao mercado financeiro revela um interesse da União, ele se traduz em operação financeira. Que tipo de operação financeira é o ouro? Bom, valor mobiliário é um conceito aberto, indeterminado, que precisa ser definido pelo legislador. Valor mobiliário é um bem que tem um valor de mercado independente de seu valor intrínseco. O ouro não vale mais o quanto pesa, no passado sim, mas hoje não mais. O ouro tem um valor de mercado que independe da mercadoria em si. Uma ação, por exemplo, não vale o que vale o papel da ação. Título é um valor representado em papel, instrumentalizado por um papel. Então uma ação é um valor mobiliário e é um título mobiliário. 

O ouro é um valor mobiliário, mas não é um título mobiliário. Então incide IOF sobre o ouro quando destinado ao mercado financeiro, e nesse caso, não incidirá o ICMS. Caso o ouro não seja destinado ao mercado financeiro, não incidirá o IOF e sim o ICMS. Quando ele for destinado ao mercado financeiro, incide só uma vez, na primeira operação, na operação de origem, que é a extração mineral e vai incidir a alíquota máxima de 1%. A lei que definiu o IOF com o ouro como ativo financeiro é a lei 7766/89. Essa lei, tendo como obrigatoriedade fixar uma alíquota máxima de 1%, fixou a alíquota em 1%. 

O outro questionamento que se fez foi quando a lei 8033/90 determinou a incidência do IOF sobre a transmissão do ouro ou de título representativo dele. Claro que isso não pode, porque segundo a Constituição Federal ele só incide na operação de origem, não pode incidir nas operações posteriores. Então não há como se tributar, como pretendeu a lei 8033/90, a transmissão do ouro. 

Essa mesma lei 8033 determinou a incidência de IOF sobre as operações financeiras de Estados e Municípios, e na época, a Procuradoria argumentou que essas operações não estão abrigadas pela imunidade recíproca uma vez que IOF não incide sobre patrimônio, renda e serviços uns dos outros. Essa cláusula que o constituinte utilizou patrimônio, renda e serviço é no sentido de restringir a imunidade apenas aos impostos que segundo a lei infraconstitucional incidem sobre patrimônio, renda e serviço? Não, é uma imunidade ampla, todos os impostos direta ou indiretamente incidem sobre patrimônio, renda e serviços das entidades da federação. O sentido da cláusula é de ampliar, é para dizer que ao contrário da sua origem, a imunidade não atinge só o patrimônio dos entes públicos, atinge as outras atividades também. Essa foi a posição do STF. Então, incide IOF sobre aplicação financeira de Estados e Municípios? Não, em face da imunidade recíproca que não se restringe apenas aos impostos que diretamente incidam sobre patrimônio, renda e serviços. 

Outra questão também da lei 8033 era a incidência de IOF sobre o saque de caderneta de poupança. Quando a caderneta de poupança se enquadraria aí nessas operações abrangidas pelo IOF? Não se enquadra, não há autorização constitucional para se cobrar o IOF sobre o saque de caderneta de poupança, porque saque de caderneta de poupança não é nenhuma das operações abrangidas pelo IOF, seria um imposto residual. E o extremo do arbítrio da ilegalidade foi a cobrança de IOF sobre o levantamento de depósito judicial pelo contribuinte, e essa não foi nem por lei, foi por instrução normativa do diretor do departamento de Receita Federal. Quer dizer, o contribuinte entrou com uma ação, depositou, ganhou, e na hora dele levantar querem cobrar o IOF. Existe operação de crédito? Não, era uma caução. Então obviamente também foi afastada a cobrança desse IOF por inconstitucionalidade. 

Percebam que a União não fica com nada desse dinheiro, 30% vai para o Estado e 70% para o Município, a União só quer ter o poder de utilizar o IOF como instrumento extrafiscal para regular o mercado financeiro. 

O fato gerador é definido pelo artigo 63 e base de cálculo pelo artigo 64 do CTN. 

Base de cálculo e fato gerador 

Operação de crédito 

Operação de crédito se dá quando uma instituição financeira coloca a disposição ou entrega ao tomador do crédito, recursos que ele irá devolver mediante pagamento de juros. Então é uma operação de crédito não só quando você vai no banco e pede dinheiro emprestado, mas quando você usa o cheque especial, é o crédito colocado a disposição, que é também fato gerador. 

Art. 63, I - "sua colocação à disposição do interessado" é o cheque especial, não que pelo simples fato de eu ter um limite eu vou pagar IOF. Mas se eu entrar no meu limite, se eu entrar no cheque especial, eu já estou pagando automaticamente sem a necessidade de ato formal para a contração desse empréstimo. 

Art. 64, I - Então é o principal e o juros, a base de cálculo não vai ser só o valor que você tomou, vai englobar também os juros. 

Operação de câmbio 

Operação de câmbio se dá quando eu troco uma moeda de um país por uma moeda de outro país. As duas tem que estar vigentes, não no mesmo espaço, mas no mesmo tempo. Por exemplo, a troca de cruzados novos por cruzeiros não ensejou uma operação de câmbio a ser tributado, mas quando eu vou numa casa de Câmbio e compro dólar, ou vendo dólar, há uma operação de câmbio a ser tributada . 

Art. 63, II - Então o fato gerador se dá com a entrega da moeda brasileira ou da moeda estrangeira, depende se você está comprando ou vendendo. 

Art. 64, II - A base de cálculo não vai ser a moeda nacional ou estrangeira, vai ser sempre a moeda nacional, seja na compra ou na venda. 

Operação de seguro 

Seguro é o contrato aleatório onde uma instituição financeira, chamada de seguradora, vai se comprometer a indenizar o segurado em caso de sinistro, com a coisa segurada. E em troca o segurador vai ganhar um prêmio. Então prêmio é o que você paga à seguradora pelo contrato. 

Art. 63, III - Essa opção não representa grande liberdade para o legislador, porque o pagamento do prêmio se dá concomitantemente com a emissão da apólice pelo segurador. 

Art. 64, III - O montante do prêmio é o valor que você paga à seguradora. 

Operações de títulos e valores mobiliários 

Aqui é um tipo aberto e o Banco Central e o Conselho Monetário Nacional vão definir o que são operações financeiras relativas a títulos e valores mobiliários. 

Art. 63, IV - Então nós temos vários fatos geradores, a emissão, a transmissão e pagamento ou resgate ( pagamento ou resgate são expressões sinônimas). Eu emiti um título, incide IOF, se eu vender esse título, incide IOF, se eu resgatar esse título, incide IOF. 

Art. 64, IV - É o valor de venda desse título na sua emissão. 

Art. 63, parágrafo único - Então eu posso ter uma operação de crédito que seja representada num título, por exemplo uma nota promissória. Será que eu vou tributar duas vezes? Não, se eu tributei a operação de crédito eu não tributo a do título. 

Neste tópico é importante acrescentar a súmula 664 do STF: É INCONSTITUCIONAL O INCISO V DO ART. 1º DA LEI 8033/1990, QUE INSTITUIU A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO NAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS - IOF SOBRE SAQUES EFETUADOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. 

Alíquotas 

Art. 65, CTN - alíquotas. 

O regulamento do IOF é o decreto 2219. Na verdade vocês vão ter esse regulamento dividido em títulos. O título I é sobre as operações de crédito, o título II é sobre crédito, o título III é sobre câmbio, o título IV é sobre seguro, o título V é sobre valores e títulos mobiliários e o título VI é sobre o ouro. Vamos ver agora as alíquotas máximas em cada uma dessas operações. 

Na operação de crédito a alíquota máxima é prevista no artigo 6, e é de 1,5% ao dia. Na operação de câmbio, é de acordo com o artigo 14, 25%. No caso do seguro é o artigo 22, 0% no resseguro ( resseguro é o seguro da seguradora, todas as seguradoras tem que fazer o resseguro com o instituto resseguros do Brasil, então nesse caso a alíquota é zero ). Também é alíquota zero nas operações do sistema financeiro da habitação. No IOF sobre títulos e valores imobiliários, a alíquota máxima é de 1,5% ao dia. E no ouro é de 1% na operação de origem. 

Contribuinte 

Art. 66, CTN - O contribuinte é qualquer um. Na operação de crédito, o contribuinte é o tomador, ou seja, o correntista que vai e pede um empréstimo para a instituição financeira. Na operação de câmbio é quem compra ou quem vende a moeda brasileira ou estrangeira perante a instituição financeira. No seguro, o contribuinte é o segurado. Nas operações de títulos e valores mobiliários, é aquele que compra o título emitido, é aquele que adquire o título transferido, e aquele que recebe o preço do título por ocasião do seu pagamento. Em outras palavras, nunca é a instituição financeira, é sempre aquele que pratica a operação financeira. 

A instituição financeira vai ter a obrigação acessória de reter na fonte, e será responsável por transferência caso haja um inadimplemento por parte do contribuinte em face da não retenção na fonte. 

Art. 67, CTN - Esse artigo foi recepcionado, dando destinação específica ao IOF? Não, viola o princípio da não afetação, do artigo 167, IV da Constituição Federal. 

Lançamento 

O lançamento do IOF é feito por homologação, nos termos do art, 150 do CTN. O responsável, vale dizer, a instituição financeira ou o segurador, efetua o recolhimento do valor respectivo independentemente de qualquer exame ou verificações por parte da Secretaria da Receita Federal, incumbida pelo Decreto-lei n. 2.471/88 da administração do tributo em causa. 

Nos termos do art. 7 e seu parágrafo único da Lei n. 5.143, de 20.10.1966, com a redação dada pelo art. Ia do Decreto-lei n. 914, de 7.10.1969, o contribuinte que, antes de qualquer procedimento fiscal, recolher espontaneamente o imposto fora do prazo previsto, ficará sujeito à multa de vinte por cento do imposto a qual será recolhida na mesma guia correspondente ao tributo, sem necessidade de despacho ou autorização. E, ainda, continuarão sujeitos a essa multa os contribuintes que deixarem de computá-la na guia de recolhimento. Essas prescrições, todavia, contrariam frontalmente a norma do art. 138 do CTN, e por isto são desprovidas de validade jurídica. A norma do art. 138 do CTN além de ter a natureza de lei complementar, o que torna sem validade norma de lei ordinária que a contraria, é excelente do ponto de vista de Política Tributária, porque estimula o cumprimento espontâneo da legislação tributária. 

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Leonardo Sia é Mestrando em Filosofia pela UERJ, Especialista em Direito Tributário pelo IBET e em Direito Público e Privado pelo Instituto Superior do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Professor Seminarista da Pós-Graduação em Direito Tributário do IBET, da UNESA, dos Cursos Fiscais do Instituto Brasileiro de Administração Municipal (IBAM) e de Contabilidade e Logística do Senac.

Aspectos Gerais do Imposto sobre Produtos Industrializados - Por Leonardo Sia

Neste ensaio tentei ser mais objetivo possível ao abordar o IPI de forma com que a linguagem seja direcionada aos meus alunos concurseiros.

Espero que gostem.

Aspectos Gerais do Imposto sobre Produtos Industrializados

O imposto sobre produtos industrializados é a expressão mais singela da iniciativa direto da política econômica pelo Estado brasileiro. Em razão do seu caráter extrafiscal, criado para impulsionar a produção interna do País, a própria Constituição lhe atribuiu regime jurídico tributário próprio. 

O IPI na verdade, ao contrário do que se possa imaginar, não é um imposto que incida sobre industrialização, ao contrário, ele é um imposto sobre circulação de produtos industrializados. Ele é irmão siamês do ICMS. Na verdade, em outros países, nós temos um único imposto incidindo sobre a circulação de bens e serviços que é o chamado imposto sobre valor agregado, o IVA, existente na França, EUA, na Alemanha. 

O IVA congregaria três impostos no Brasil: ICMS, IPI e ISS. O legislador da emenda 18/65, dado o fato de termos uma federação tripartite, resolveu repartir esse IVA, não-cumulativo, entre as três esferas da federação. Então deixou o serviço com o Município, a circulação de produtos industrializados com a União e a circulação de mercadorias com os Estados. O constituinte de 88 manteve essa repartição, apenas atribuindo alguns serviços que já estavam na competência da União e não dos Municípios, eram chamados impostos únicos sobre combustíveis, sobre comunicações, sobre transporte, etc. Então estavam a cargo da União e ele trouxe para o Estado, através do ICMS. 

Então vocês podem verificar que o fato gerador do IPI está vinculado não ao processo de industrialização, mas à circulação desse produto que passou por um processo de industrialização. Tanto é assim que se eu industrializar um produto dentro do meu estabelecimento industrial e consumi-lo inteiramente no meu processo produtivo, não vai haver incidência de IPI. Por exemplo, eu tenho uma fábrica e montadora de automóveis, e para montar eu preciso de um produto especial que eu mesmo fabrico e eu mesmo consumo. Haverá incidência de IPI sobre esse produto? Não, porque não houve saída do produto do estabelecimento industrial, não houve circulação desse produto industrializado. 

Vamos verificar as regras constitucionais relativas ao IPI?

Art. 153, §3º daCRFB/88 

I - A Constituição Federal determina que o IPI será seletivo. Acredito que todos vocês já devem ter estudado, por ocasião do ponto relativo à capacidade contributiva, que a seletividade é o mecanismo adequado para efetivar o princípio da capacidade contributiva nos impostos indiretos, através da essencialidade dos produtos. Então, o legislador federal irá impor alíquotas maiores para produtos que sejam supérfluos, e alíquotas menores para produtos que sejam essenciais, que sejam destinados ao consumo da população mais pobre. A seletividade vai substituir, por exemplo, a progressividade nos impostos indiretos. Exemplo: Ao instituir a progressividade no imposto indireto você pode tributar de forma maior a farinha comprada pelo pobre do que a jóia comprada pelo rico pelo simples fato do supermercado ter uma manifestação de riqueza maior do que uma pequena joalheria. 

Então através da seletividade eu vou efetivar o princípio da capacidade contributiva nos impostos indiretos. Ao passo que a utilização da proporcionalidade também não vai atender ao princípio da capacidade contributiva, porque vejam que no IPI e no ICMS, se eu coloco uma alíquota igual para todos os produtos, a população mais pobre vai despender uma maior parcela dos seus recursos para a compra de produtos essenciais para a manutenção da vida, alimentos, por exemplo. Se você coloca alíquota igual para todo mundo, aquele contribuinte que só tem dinheiro para comprar feijão e arroz vai gastar um percentual maior da sua renda em alimentação do que aquele contribuinte que compra uísque, perfume, cigarro, etc. A proporcionalidade nos impostos indiretos também não atende ao princípio da capacidade contributiva, devendo-se aplicar a seletividade. 

A Constituição Federal determina que o IPI será seletivo. Já no ICMS a Constituição Federal diz que ele pode ser seletivo, há uma faculdade para o legislador estadual. 

II - Esse inciso fala da não-cumulatividade. Esse inciso fala da não-cumulatividade que constitui uma técnica de tributação que visa a impedir que as incidências sucessivas nas diversas operações da cadeia econômica de um produto impliquem um ônus tributário muito elevado, decorrente da múltipla tributação da mesma base econômica, ora como insumo, ora como integrante de outro insumo ou de um produto final. Vocês sabem que tanto o IPI quanto o ICMS são tributos multifásicos, ou seja, que incidem nas várias etapas da cadeia produtivas. A diferença é que o IPI e o ICMS são submetidos ao princípio da não-cumulatividade, enquanto o ISS, em geral, não se submete ao princípio da não-cumulatividade, só existe uma exceção de não-cumulatividade no ISS, que sequer é uma determinação constitucional, deriva na verdade de dispositivo previsto em lei complementar, que é o ISS do sub-empreiteiro, onde aquele que presta serviço ao domador tem o direito de descontar o ISS pago em relação ao preço cobrado pelo sub-empreiteiro. Mas essa é uma exceção, o ISS em geral é um imposto não-cumulativo. 

O IPI e o ICMS são constitucionalmente não-cumulativos, por isso que a gente considera que eles são juridicamente impostos indiretos. Justamente porque a repercussão econômica é relevante para o direito, o constituinte determina que o contribuinte de fato possa se creditar do imposto por ele suportado e recolhido nos elos anteriores da cadeia, do imposto que ele irá pagar como contribuinte de direito. Ou seja, eu compro uma mercadoria por R$10,00 e vendo uma mercadoria por R$12,00. A base de cálculo da minha tributação é R$2,00, porque eu já suportei o encargo financeiro da tributação sobre R$10,00, então eu me credito. A nossa alíquota vai ser a fictícia alíquota de 10%. Se eu comprei a mercadoria por R$10,00, eu paguei embutido no preço desse produto R$1,00 de imposto. Então eu me credito de R$1,00. Aí eu vendo essa mercadoria por R$12,00, 10% de 12 é R$1,20. Faço a conta corrente de saldo credor e devedor e vou verificar um saldo devedor de R$0,20. Isso significa que eu só estou tributando o valor agregado (por isso que tem aquele nome de imposto sobre valor agregado). Eu só estou tributando a parcela do preço que foi agregada por mim. 

Essa tributação apenas sobre o valor agregado se efetiva por meio do princípio da não-cumulatividade, por meio dessa conta corrente de créditos e débitos. O princípio da não-cumulatividade é importante para não representar uma tributação em cascata. 

Vamos supor que eu tenho cinco elos dessa cadeia produtiva - A, B, C, D e E. O contribuinte A vendeu a mercadoria para o contribuinte B por R$10,00, então ele vai pagar R$1,00, pois ele é o primeiro elo da cadeia e não tem créditos, só tem débitos. Vamos esquecer por enquanto a existência do princípio da não-cumulatividade, e vamos ver quanto sairia essa carga tributária. Exemplificando, o A pagaria R$1,00, o B pagaria R$1,20, o C pagaria R$1,50, o D pagaria R$1,90 e o E pagaria R$2,50. 

Então você adota a não-cumulatividade, onde o contribuinte pode se creditar daquilo que foi pago nas operações anteriores (pago não por ele, mas pelos contribuintes anteriores, mas que ele suportou no preço do produto). Então o contribuinte só vai recolher o tributo incidente sobre o valor agregado a essa operação. Então o A paga R$1,00, o B paga R$0,20, o C paga R$0,30, o D paga R$0,40 e o E paga R$0,60. 

Temos que esclarecer também que a repercussão econômica tem relevância jurídica, porque ele pode descontar o que ele suportou como encargo financeiro do que ele irá pagar e a repercussão econômica é importante para o cálculo do imposto do contribuinte. Então vocês vejam que a não-cumulatividade faz com que seja tributado a alíquota sobre o valor final do produto, divididos por todos os elos da cadeia produtiva. Na verdade só o consumidor final paga, do ponto de vista financeiro. São impostos sobre o consumo, tanto o IPI quanto o ICMS, tudo vai parar no preço final do produto. 

Como é o consumidor que paga, por isso que a capacidade contributiva tem que ser medida pelo do consumidor final, pela essencialidade do produto para o consumidor final, e não para o elos intermediários dessa cadeia. 

No IPI nós temos duas diferenças em relação ao ICMS no que tange ao princípio da não-cumulatividade. A primeira diferença é o regime de creditamento. No IPI eu vou adotar o regime do crédito físico, enquanto no ICMS eu adoto o regime do crédito financeiro. A segunda diferença, é que no ICMS há uma exceção à não-cumulatividade no caso de isenção e não incidência, ou seja, a Constituição Federal determina no ICMS, que quando existe a isenção, eu anule os créditos das operações anteriores (isentas), e que aquela operação isenta não gere crédito nas operações subsequentes. Essa é uma particularidade do ICMS, eu quero apenas que vocês entendam que no IPI não há isso. No IPI a não-cumulatividade funciona independentemente de ser a operação isenta, independentemente de estar incidindo o imposto ou não. 

Eu esqueço que tem a isenção e vou fazendo o regime de débitos e créditos normalmente. Isso vai fazer com que a isenção chegue ao preço final do produto, porque se ele é isento, ele não paga imposto, e se ele não paga imposto, o preço do produto sai mais barato para o elo seguinte. No IPI a não-cumulatividade funciona normalmente independentemente de isenção ou não incidência. 

Vamos voltar agora à primeira distinção?

No IPI eu adoto o regime do crédito físico, e no ICMS o regime do crédito financeiro. Isso significa que eu só posso me creditar no IPI dos produtos que entraram no meu estabelecimento industrial para integrar um produto final, ou serem inteiramente consumidos no processo produtivo. Então, por exemplo, eu tenho uma montadora de veículos; nessa montadora entra volante, banco, carpete, todas as peças que compõe um carro, e eu me credito, e entram também as máquinas, entram mesas e cadeiras para os refeitórios dos metalúrgicos, e mais uma série de coisas que não integram o produto final. Então esses produtos que não integram o produto final não se submetem ao regime de crédito, ou seja, eu não vou ter direito a me creditar. Eu só vou ter direito a me creditar daqueles produtos que integram o produto final. Isso se chama o regime do crédito físico, só credita aquilo que integra fisicamente o produto. 

Há uma discussão na jurisprudência, e isso não está na lei, é só uma discussão jurisprudencial.

Vamos analisar?

A lei diz que é o que se inteiramente consumir no processo produtivo, então, dentro de uma interpretação literal nós só admitiríamos aquilo que fosse consumido em um processo produtivo, para fabricar um produto. Mas a jurisprudência tem entendido que aqueles produtos que são consumidos ao longo de alguns processos produtivos em um período curto de tempo também seriam creditados. E o que seria esse período curto de tempo? Aí é que está; como não é uma determinação legal, é uma construção jurisprudencial, há uma certa subjetividade. Você pode fazer uma pesquisa na jurisprudência e encontrar decisões que consideram um ano, seis meses, dezoito meses, mas acima de dois anos eu nunca vi. Logicamente as máquinas estão fora. Um exemplo é a tinta usada na máquina da Xerox, que é inteiramente consumida dentro do processo produtivo, já a máquina da Xerox não vai ser inteiramente consumida no processo produtivo. 

Já no regime do crédito financeiro, que é adotado no ICMS, o contribuinte pode se creditar de tudo aquilo que compõe o preço final da mercadoria, tudo que ele tem que adquirir para vender a sua mercadoria. Então, por exemplo, uma loja de sapato; ela não tem que adquirir só sapato para vender sapato, não tem que adquirir só mercadorias, ela tem que adquirir bens do ativo fixo, como mesa, cadeira, caixa registradora, computadores, ar condicionado, tapete, cortina, energia elétrica, tudo isso vai compor o preço final do produto, portanto há possibilidade do crédito financeiro. Todos os bens que entram vão ser objeto do crédito financeiro, já serviços não, você paga aos empregados, você paga a terceiros e não é submetido a regime de crédito, pois só bens que são para compor o ativo fixo do estabelecimento que são submetidos a regime de crédito, sejam eles mercadorias ou não. 

Qual é a diferença entre mercadoria, produto e bens de consumo ou do ativo fixo?

Todos eles são bens móveis, por exemplo, o aparelho de ar condicionado da sua casa já foi um produto, já foi uma mercadoria e hoje é um bem do ativo fixo. O ar condicionado que eu tenho em casa já foi um produto, já foi uma mercadoria e hoje é um bem de consumo; e porque não é um bem do ativo fixo? Porque pessoa física não tem ativo físico, quem tem ativo fixo é pessoa jurídica. Qual é a distinção dessas quatro categorias? Quando é que o ar condicionado da sua casa foi um produto? Quando ele estava em um estabelecimento industrial, quando estava na fábrica. Quando esse ar condicionado foi comprado por uma loja, ou seja, por um estabelecimento comercial, quando ele deu entrada no estabelecimento comercial, passou a ser uma mercadoria. Quando essa loja ou as várias lojas, desde o atacadista ao varejista, quando o último estabelecimento comercial vende esse bem para uma pessoa jurídica, seja ela comercial, industrial, ou prestadora de serviço, isso não importa, quando esse ar condicionado é vendido para uma pessoa jurídica ele passa a ser um bem do ativo fixo. Quando ele é vendido para uma pessoa física ele passa a ser um bem de consumo, então podemos dizer que o bem do ativo fixo é o bem de consumo da pessoa jurídica, vai integrar o ativo da empresa. 

Quando você vende seu carro não incide imposto, porque não existe imposto sobre a venda de bem de consumo ou bem do ativo fixo, existe imposto sobre a circulação de mercadoria, mas para o consumidor, o bem não é mercadoria, ainda que esse consumidor seja um comerciante. Por exemplo, a loja de sapato é comerciante, quando a loja de sapato vende um ar condicionado que ela usou e não quer mais, não haverá incidência de imposto, porque aquilo para a loja de sapato não é mercadoria, mercadoria para ela é sapato e meia, ar condicionado é um bem do ativo fixo. 

Então essas fases vão marcar a incidência do IPI e do ICMS. Pode haver incidência ao mesmo tempo de IPI e ICMS? Pode, é uma bitributação admitida pelo texto constitucional. Quando um comerciante vende a sua mercadoria que servirá de insumo para um produto industrializado. Por exemplo: Uma loja de material de construção vende parafuso para a indústria automobilística, então aquele parafuso é mercadoria para a loja de material de construção, e é insumo para a fabricação dos carros. Então está na cadeia do IPI e do ICMS, incidirão os dois impostos. A única flexibilidade que a Constituição Federal dá, vocês estudarão ou estudaram no ICMS, é excluir o valor que você pagou de IPI da base de cálculo do ICMS, vão incidir os dois, mas não um sobre o outro, em face desse comando constitucional. 

A primeira distinção é essa, no IPI eu adoto o regime do crédito físico, no ICMS eu adoto o regime do crédito financeiro. Eu vou comentar no ICMS algumas peculiaridades desse regime do crédito financeiro, mas não é o que nos interessa agora. O que nos interessa é o crédito físico do IPI. 

A União foi rigorosa com o seu imposto, com o IPI, pois só permitiu que se creditasse o que for integrar o produto final, mas no imposto dos outros, na hora dela fazer a lei complementar, ela foi liberal, permitindo que os contribuintes creditassem tudo. O que demonstra que deixar a União legislar sobre impostos estaduais é sempre desastroso para os Estados. 

O salário não entra como bem na empresa, é um custo que a empresa tem, então, o que ela paga para os seus empregados ou para prestadores de serviços não é creditado, eu só me credito de bens, sejam eles bens do ativo fixo ou mercadorias. O trabalho é serviço. Por exemplo, você não mistura a cadeia do IPI e do ICMS com a cadeia do ISS, você não pode se creditar do ISS pago numa nota de prestação de serviços. Então você só vai se creditar no IPI de produtos industrializados, ainda que esses produtos industrializados sejam mercadoria para outros lojistas. No ICMS você vai se creditar de mercadorias que entram e de bens do ativo fixo que entram, mas não irá se creditar da mão de obra, não irá se creditar do que você paga para prestadores de serviços ou para empregados, só de bens. 

III - O inciso III é aquele que cria uma imunidade ( não adotando o conceito de imunidade do prof. Ricardo Lobo Torres, porque essa imunidade não é baseada nos direitos fundamentais, então para ele seria uma não incidência constitucional, para o Aurélio Seixas seria uma isenção constitucional) de IPI para produtos exportados. Isso não se baseia em direitos fundamentais, isso é uma opção conjuntural do legislador constituinte de desonerar as exportações. Em outra conjuntura econômica internacional, possa ser interessante tributar as exportações, então nesse caso, haveria uma emenda constitucional retirando esse dispositivo do texto. 

Agora vamos passar para o exame do IPI no CTN, lembrando que de acordo com o artigo 159, I, 21,5% da receita do IPI vai para o fundo de participação dos Estados e do Distrito Federal, 22,5% para o fundo de participação dos Municípios e 3% para aplicação em programas de financiamento no setor produtivo das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste. O restante, um pouco de 50%, fica com a União. 

Então o tripé legislativo do IPI é composto pelo CTN, temos a Constituição Federal atribuindo a competência, a União, o CTN, estabelecendo normas gerais no que tange a fato gerador, base de cálculo e contribuinte e a lei instituidora, que é a lei 4502/64. O regulamento do IPI é o decreto 2637/98.

Fato gerador 

Artigo 46, CTN - Esse artigo define o fato gerador do IPI. Bom, eu disse a vocês que o imposto não incide sobre a industrialização, incide sobre a circulação de produtos industrializados. Mas eu preciso saber o que é industrialização para saber o que é um produto industrializado. Se eu pego uma fruta numa árvore e vendo, eu não estou vendendo um produto industrializado, é preciso que eu promova algum tipo de transformação nesse produto, seja na sua estrutura físico-química, seja na apresentação desse produto ao consumo, o que eu vou denominar de acondicionamento. Um acondicionamento é eu alterar a apresentação para o consumo. Eu coloco em outra embalagem. 

Então o processo industrial pode ser artesanal, se eu meto uma vara de pescar dentro de um lago, pesco um peixe, levo o peixe para casa, tiro a espinha e coloco o peixe num saco de plástico, dou um nó e vendo na feira, eu sou um industrial. O artesão é um industrial, ele pega a massa e transforma a sua estrutura físico-química. Então qualquer atividade que altera, modifica, repara a estrutura físico-química do produto, é um processo industrial. 

Em que momento isso ocorre, quais são os fatos geradores? São, segundo a lei complementar, três: primeiro a importação. Incide na importação, apesar dela não ter processo de industrialização, o IPI é um imposto sobre a circulação de produtos industrializados, o produto foi industrializado no exterior e foi importado para dentro do país, ingressou em um estabelecimento comercial ou industrial. Vai incidir IPI em toda importação de produto industrializado, na importação de matéria prima não incide. 

O fato gerador é o desembaraço aduaneiro, ao contrário do imposto de importação, no imposto de importação é o registro da guia na repartição aduaneira competente, o que dá praticamente no mesmo momento. 

No inciso II nós temos o fato gerador do IPI em operações internas, que é a saída do estabelecimento industrial ou estabelecimento a ele equiparado. Exemplo de estabelecimento a ele equiparado é aquele estabelecimento comercial que vende o parafuso para a indústria, quer dizer, é o estabelecimento comercial que vende a sua mercadoria para servir de insumo para a indústria. 

III - Não incide IPI sobre a arrematação de bens importados e leiloados após a aplicação da pena de perdimento, ou abandonados. 

Base de cálculo 

Está preconizada no art. 47 do CTN. É só ir lá e verificar. Fácil. 

Eu vou comentar essa base de cálculo do IPI na importação: Então, a base de cálculo do IPI é, o valor aduaneiro. Mas é mais alguma coisa, não é só o valor aduaneiro, eu vou embutir também o próprio imposto de importação, que vai integrar a base de cálculo do IPI, eu vou incluir as taxas e demais encargos incidentes sobre a importação, como por exemplo, o adicional ao frete, para a renovação da marinha mercante. E depois disso tudo ainda vai incidir o ICMS, então primeiro eu jogo o imposto de importação, sobre o valor constante da fatura, com todos os encargos de frete, seguro, etc. Depois eu jogo o IPI e outros tributos, como o adicional ao frete, etc, e por fim eu jogo o ICMS sobre tudo. As importações são bem oneradas no Brasil. 

No inciso II eu tenho a base de cálculo no IPI nas operações internas. Em princípio a base de cálculo é o valor real, o valor constante da nota. Só na inexistência deste, ou diante da inidoneidade desse, é que eu vou lançar mão do valor normal da mercadoria. Pauta fiscal é aquele valor da tabela de preço que a Administração fixa para determinada base de cálculo mínima da operação. Portanto a utilização de pautas fiscais de valor mínimo do IPI , só pode ser aplicada no IPI subsidiariamente, ou seja, na ausência de documentação que demonstre o valor real da operação de circulação de produtos industrializados. 

III - Seria o preço da arrematação se houvesse esse fato gerador. Não é o preço normal nem o preço real, é o preço da arrematação, mas não é esse fato gerador, portanto não temos que nos preocupar com isso. 

Art. 48, CTN - Bom, já explicamos como é que funciona a seletividade. 

Art. 49, CTN - No caput do artigo 49 é que reside a opção pelo regime do crédito físico. Você só está admitindo que seja creditado o imposto referente a produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados. Portanto tem que ser produto para integrar o seu produto final. Não admite aqui o creditamento de bem do ativo fixo. 

Parágrafo único - O saldo sempre era devedor, mas pode acontecer de o contribuinte ter saldo credor. Pode ser que em determinado período de apuração a empresa tenha dado mais entrada do que saída, está formando um estoque, por exemplo, e aí ela vai ter saldo credor. E com esse saldo credor ela vai mandar para o período de apuração seguinte. Algumas empresas vão ter sempre saldo credor, por exemplo empresas que trabalham sempre com operações isentas: Eu me credito do que entra e não me debito de nada porque não pago nada, então tenho sempre saldo credor. 

Há uma discussão se haveria incidência de correção monetária sobre esse saldo credor, porque nem sempre a lei prevê a correção monetária para isso. O STJ havia entendido que se você corrige monetariamente o saldo devedor, obviamente tem que corrigir o saldo credor, sob pena de você desequilibrar a conta corrente que vai dar efetividade ao princípio da não-cumulatividade. Mas o Supremo, dentro da sua visão formalista, positivista, entendeu que se não há lei, não há atualização, criando uma situação de injustiça fiscal. 

Art. 50 - Esse é o artigo mais inapropriado que se tem. Isso não é norma geral, não é fato gerador, não é base de cálculo, não é contribuinte, está dizendo como é que a nota fiscal vai sair, isso tinha que estar numa instrução normativa do Secretário da Receita federal. Isso não tem a menor importância do ponto de vista nacional porque sendo um imposto federal, não importa se o produto industrializado saiu do Centro do Rio de Janeiro e foi para outro bairro ou para a Bahia, MG ou Ceará, porque a jurisdição é nacional. Então não há nenhuma peculiaridade nas operações serem internas ou interestaduais no IPI. 

Art. 51 

I - Segundo a lei, qualquer pessoa que importar é contribuinte do IPI, até que não haja habitualidade. 

II - Aqui há necessariamente a habitualidade. O pescador que pegou um peixe e vendeu não vai ser contribuinte do IPI, obviamente. Precisa ter habitualidade nessa operação. Quando eu falo que o artesão, o pescador seriam contribuintes do IPI, eu estou falando do ponto de vista constitucional e do ponto de vista das leis de normas gerais. É óbvio que eles não pagam IPI, seja em muitos casos por isenções, que vão levar em consideração a capacidade contributiva, seja por absoluta falta de fiscalização. Camelô não paga imposto, mas devia pagar, então é uma questão fática e não normativa. 

III - É aquele caso que eu falei do comerciante de parafuso que vende esse parafuso para servir de insumo para a indústria, ele vai ser também contribuinte do IPI. 

IV - Já vimos que não incide IPI na arrematação segundo a lei ordinária. 

Parágrafo único - Esse dispositivo consagra o princípio da autonomia dos estabelecimentos. Isso significa que cada estabelecimento de uma empresa é contribuinte de IPI, não importa quantos estabelecimentos a empresa tenha, não importa quantas fábricas uma pessoa jurídica tenha, cada fábrica é um contribuinte diferente que tem que ter um CNPJ diferente. No ICMS também adota-se o princípio da autonomia dos estabelecimentos, cada estabelecimento comercial é um contribuinte diferente do outro, independentemente de todos eles pertencerem a uma mesma pessoa jurídica. Nos demais impostos e contribuições, não há o princípio da autonomia dos estabelecimentos, porque não são impostos que incidem sobre a circulação de bens, são impostos que incidem sobre o contribuinte. 

A circulação, seja ela de mercadoria ou de produto industrializado que vai ensejar a tributação, é a circulação econômica e não física ou jurídica. 

Lançamento 

O imposto sobre produtos industrializados é objeto de lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do CTN. O contribuinte escritura seus livros de entrada e de saída dos produtos, anotando, nos locais próprios, como crédito, o valor do IPI relativo às entradas de matérias-primas e outros insumos e, como débito, o relativo às saídas de produtos. Apura o saldo escriturando o livro específico, transferindo-o para o período seguinte, se for credor, ou recolhendo o valor correspondente, se devedor. 

Como acontece com todos os outros tributos, o IPI também pode ser lançado de ofício se o contribuinte não apresentar, nas épocas próprias, as informações a que está legalmente obrigado, dando conta da apuração, por ele efetuada, dos valores devidos. Apresentam-se as informações regularmente, mas não faz o pagamento, a autoridade pode homologar a atividade apuratória e notificar o contribuinte a fazer o pagamento do imposto acrescido da multa moratória e dos juros. 

O critério subjetivo no IPI: 

Sendo a União competente para legislar sobre o IPI, como se depreende da leitura do art. 153, IV da CRFB/88, será ela, em princípio, a pessoa capaz de integrar a relação jurídica na condição de titular do direito subjetivo de exigir o aludido imposto. Assim ocorre com grande número de tributos, tanto vinculados como não vinculados. Omitindo-se o legislador a propósito do sujeito ativo do vínculo que irá desabrochar com o acontecimento do fato jurídico tributário, podemos perfeitamente entender que se referiu a si próprio, na qualidade de pessoa jurídica de direito público. 

Quanto à sujeição passiva, buscou a autoridade legislativa apanhar, para cada um dos eventos compostos na forma de situação jurídica, um sujeito que mantinha participação direta e pessoal com a ocorrência objetiva, passando a chama-lo de contribuinte do IPI, fazendo-o constar da relação obrigacional, na qualidade de sujeito passivo. 

Vale ressaltar que, em algumas oportunidades, por conveniência e praticidade, optou incluir no vínculo obrigacional outras pessoas, que embora mantendo proximidade apenas indireta com aquele ponto de referência em redor do qual foi formada a situação jurídica, eram responsáveis pelo crédito tributário, em caráter supletivo do adimplemento total ou parcial da prestação. Eis o autêntico responsável, trazido ao contexto da relação jurídica para responder subsidiariamente pelo debitum. Agora, também há a figura do substituto, que, com a exclusão do participante direto (contribuinte), passa a assumir a postura de sujeito passivo da obrigação. 

Síntese da relação com o ICMS: 

Chegados a esta etapa da análise do IPI, e levando em conta que também a materialidade da hipótese do ICMS implica em uma OBRIGAÇÃO DE DAR, cremos apropriado o momento para considerar as possibilidades de conflito entre os dois impostos, que, de pronto, avançamos serem pequenas. 

No suposto normativo de ambas as figuras, deparamos a presença de bens móveis e corpóreos: produtos industrializados (IPI) e mercadorias (ICMS), excluindo da consideração, é claro, os serviços de transporte e comunicação. 

E aqui repousa uma boa parte da distinção fundamental entre os campos de incidência do tributo da União, que tem em vista o gênero (produto, quando industrializado), e o tributo dos Estados e DF, que leva em conta a espécie (mercadoria). 

A simples verificação etimológica do vocábulo mercadoria oferece-nos muito indicação da diferença específica, conforme o Professor DE PLÁCIDO E SILVA: “Derivado do latim merx, de que se formou mercari, exprime propriamente a coisa que serve de objeto à operação comercial, ou seja, a coisa que constitui objeto de uma venda”. 

O rol de autores é vasto que falam sobre o assunto, e quase uniforme, a orientação no sentido de fixar o traço diferencial da mercadoria, em relação ao produto, no destino ao comércio que a caracteriza. Ficamos com o exemplo didático e simples do grande mestre Aliomar Baleeiro: 

“O sapato é mercadoria quando sai da fábrica, quando entra no armazém do grossista e passa deste à loja do retalhista, que m’o vende, nas etapas sucessivas da circulação econômica. Mas quando eu o adquiro para metê-lo em meus pés, deixou de ser mercadoria, para constituir-se em bem de consumo já fora do comércio”. 

O STF, no Recurso Extraordinário n. 79.951 – SP ateve-se à posição de CARVALHO DE MENDONÇA: 

“... a Coisa, enquanto se acha na disponibilidade do industrial, que a produz, chama-se Produto manufaturado ou artefato; passa ser Mercadoria logo que é objeto de comércio do produtor ou do comerciante por grosso ou a retalho, que a adquire para revender a outro comerciante ou a consumidor; deixa de ser mercadoria logo que sai da circulação comercial e se acha no poder do consumidor”. 

A outra parte da distinção entre as áreas de incidência do IPI e do ICMS está no fato de que, neste último, a obrigação de dar refere-se a um produto destinado a comércio (mercadoria), seja ele natural ou industrial, alcançado pelo gravame em qualquer operação relativa à circulação desse bem, por isso atingindo, regra geral, somente a operação realizada pela indústria.

Principais Jurisprudências: 

1. STF 28.10.11 - Entenda as consequências da decisão que adiou a cobrança de IPI para carros importados (Entrevista)

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o decreto que aumentou o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) dos automóveis importados valerá a partir da segunda quinzena de dezembro. O advogado tributarista Jaques Veloso de Melo explica as consequências desse entendimento. 

Durante a entrevista, o advogado fala como ficará a situação de quem comprou um carro importado no intervalo entre a publicação do decreto, editado no dia 16 de setembro deste ano, e a decisão do STF, tomada no último dia 20. Ele esclarece qual princípio constitucional foi utilizado como fundamento para a suspensão da vigência do decreto do governo federal e se o consumidor tem ou não direito de reaver o valor pago a mais pelo automóvel em decorrência do imposto. Melo também comenta a possibilidade de o decreto ser questionado no âmbito internacional. 

Obs: Vejam o vídeo no link abaixo 

Fonte:http://direitotributarioatualizado.blogspot.com/2011/11/stf-281011-entenda-as-consequencias-da.html

2.Informativo STJ 460 - 13 a 17 de Dezembro de 2010. 

REPETITIVO. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO.

Trata-se de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ) em que a controvérsia cinge-se à legalidade da instrução normativa (IN) n. 23/1997-SRF, que restringiu o direito ao crédito presumido do IPI às pessoas jurídicas efetivamente sujeitas à incidência da contribuição destinada ao PIS/PASEP e da Cofins conforme dispõe a Lei n. 9.363/1996. A Seção entendeu que o mencionado crédito não poderia ter sua aplicação restringida por força daquela IN, ato normativo secundário que não pode inovar no ordenamento jurídico, subordinando-se aos limites do texto legal. Consignou-se que a validade das INs pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais etc.), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa sobrejacente, viciar-se-ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade. Assim, torna-se evidente a ilegalidade da referida IN, visto que extrapolou os limites da Lei n. 9.363/1996 ao excluir, da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI, as aquisições relativas aos produtos oriundos de atividade rural de matéria-prima e de insumos de fornecedores não sujeitos à tributação do PIS/PASEP e da Cofins. Assinalou-se que a oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo que impeça a utilização do direito de crédito de IPI decorrente da aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade descaracteriza o referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil, exsurgindo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Observou-se, ainda, que a jurisprudência do STJ autoriza a aplicação da taxa Selic a partir de janeiro de 1996 na correção monetária dos créditos extemporaneamente aproveitados por óbice da Administração tributária. Diante desses fundamentos, deu-se provimento ao recurso da empresa e se negou provimento ao da Fazenda Nacional. Precedentes citados do STF: AgRg na ADI 531-DF, DJ 3/4/1992; AgRg na ADI 365-DF, DJ 15/3/1991; do STJ: REsp 849.287-RS, DJe 28/9/2010; AgRg no REsp 913.433-ES, DJe 25/6/2009; REsp 1.008.021-CE, DJe 11/4/2008; REsp 767.617-CE, DJ 15/2/2007; REsp 617.733-CE, DJ 24/8/2006, e REsp 586.392-RN, DJ 6/12/2004. REsp 993.164-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/12/2010. 

Fonte:http://direitotributarioatualizado.blogspot.com/2011/02/informativo-stj-460-13-17-de-dezembro.html

3. Informativo STF 614 - 1º a 4 de Fevereiro de 2011.

IPI e “leasing” internacional – 1 

A 2ª Turma desproveu recurso extraordinário em que discutida a incidência do Imposto de Importação – II e do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI sobre operação de importação amparada por arrendamento mercantil financeiro (leasing). A recorrente sustentava: a) insubmissão do arrendamento mercantil, que seria um serviço, ao fato gerador do imposto de importação; b) violação do princípio da isonomia, na medida em que seria proibida a adoção do regime de admissão temporária para as operações amparadas por arrendamento mercantil; c) contrariedade à regra da legalidade, uma vez que a alíquota do imposto de importação teria sido definida por decreto e não por lei em sentido estrito; e d) vilipêndio ao dever fundamental de prestação de serviços de saúde, pois o bem tributado seria equipamento médico.

RE 429306/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.2.2011. (RE-429306)

IPI e “leasing” internacional – 2 

Aduziu-se, inicialmente, que a importação de produto mediante contrato de arrendamento mercantil implicaria tanto prestação de serviço (leasing) quanto a própria importação, de maneira que a incidência de tributos diferentes não significaria bitributação. Ademais, entendeu-se não ter sido violado o princípio da isonomia, uma vez que o objetivo da tributação do arrendamento mercantil seria não torná-lo mais atrativo que as operações de compra e venda financiada apenas por vantagens fiscais. Nesse sentido, operações idênticas ou bastante semelhantes deveriam gerar cargas tributárias muito próximas, independentemente da formatação do negócio jurídico. Além disso, reputou-se ausente ofensa à regra da legalidade, pois a Constituição, no § 1º do seu art. 153, permitiria expressamente que as alíquotas do imposto de importação fossem definidas pelo Poder Executivo, observados os limites estabelecidos em lei. Por fim, reconheceu-se não haver transgressão ao dever fundamental de prestação de serviços de saúde, pois, embora o princípio da seletividade impusesse que a carga tributária fosse graduada conforme a essencialidade da operação ou do produto, não haveria imunidade, considerados os princípios da capacidade contributiva, da concorrência, da livre iniciativa e da solidariedade no custeio das atividades estatais. 

RE 429306/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.2.2011. (RE-429306)

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Leonardo Sia é Mestrando em Filosofia pela UERJ, Especialista em Direito Tributário pelo IBET e em Direito Público e Privado pelo Instituto Superior do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Professor Seminarista da Pós-Graduação em Direito Tributário do IBET, da UNESA, dos Cursos Fiscais do Instituto Brasileiro de Administração Municipal (IBAM) e de Contabilidade e Logística do Senac.

Referências:

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário;
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método;
CARNEIRO, Claudio. Impostos em Espécie;
LODI, Ricardo. Tributos Teoria Geral e Espécies.