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O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI contra o § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que delega à lei ordinária a fixação das condições e do momento em que se dará a disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do exterior para fins de incidência do imposto de renda, e o art. 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001, que, com o objetivo de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considera disponibilizados, para a controladora ou coligada no Brasil, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — v. Informativos 296, 373, 442, 485 e 636. Em voto-vista, o Min. Joaquim Barbosa, Presidente, julgou parcialmente procedente o pedido para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, de modo a limitar a sua aplicação à tributação das pessoas jurídicas sediadas no Brasil cujas coligadas ou controladas no exterior estivessem localizadas em países de tributação favorecida, ou seja, desprovidos de controles societários e fiscais adequados, normalmente conhecidos como “paraísos fiscais”.
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De início, asseverou inexistir relação necessária entre o término do ano civil e a disponibilização de recursos provenientes de participações nos lucros e resultados de investimentos. Em seguida, aduziu que a legislação impugnada poderia conduzir à tributação imotivada, porquanto a autoridade fiscal não precisaria demonstrar a existência de disponibilidade jurídica ou econômica da participação nos resultados. Isso ocorreria em virtude da presunção de o contribuinte ser considerado sonegador. Além disso, rejeitou a invocação do Método de Equivalência Patrimonial - MEP como solução satisfatória ao caso. Após discorrer sobre esse método, concluiu que ele não supriria a disponibilidade jurídica da renda proveniente da participação de lucros. Nessa linha, aplicável o regime de competência para fins de apuração do imposto de renda das pessoas jurídicas, pois bastaria a disponibilidade jurídica para a caracterização do ingresso de renda no patrimônio do contribuinte, independentemente do efetivo recebimento da quantia. Destacou que a sujeição ao MEP para presumir-se a repartição de lucros poderia ser mantida se o objetivo da medida fosse o combate à sonegação causada pela distribuição disfarçada de lucros devidos pelas empresas estrangeiras às controladoras ou às coligadas no Brasil. Entretanto, da forma como redigido, o texto questionado excederia esse escopo por tratar de forma indistinta países com tributação favorecida e países com patamar normal ou alto. Assentou a possibilidade de conciliação da garantia de efetividade dos instrumentos de fiscalização com os princípios do devido processo legal, da proteção à propriedade e do exercício de atividades econômicas lícitas. Consignou que a presunção de intuito evasivo somente seria viável se a entidade estrangeira estivesse localizada em países com tributação favorecida ou que não impusessem controles e registros societários rígidos. Assim, se a empresa estrangeira não estiver situada em “paraíso fiscal”, cabível à autoridade tributária a prova da evasão fiscal. Após, o julgamento foi suspenso.
REPERCUSSÃO GERAL
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O Plenário iniciou julgamento de recursos extraordinários em que se discute a constitucionalidade do art. 74 e parágrafo único da MP 2.158-35/2001, que estabelece que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento, bem como que os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A repercussão geral da questão constitucional fora reconhecida no RE 611586/PR (DJe de 2.5.2012). No entanto, em virtude da identidade de temas, o RE 541090/SC fora apregoado em conjunto. Preliminarmente, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada, no RE 611586/PR, pela Companhia Vale S/A e, por maioria, denegou pedido de reconsideração do indeferimento de seu ingresso nos autos na condição de assistente simples da recorrente, para exercer o papel de amicus curiae. Sustentava-se que a ADI 4071 AgR/DF (DJe de 16.10.2009) não se adequaria aos casos de assistência simples e sim aos de amicus curiae, bem como a existência de interesse processual legítimo, pela possibilidade de se realizar sustentação oral sobre o mérito das demandas. Destacou-se que, como a repercussão geral da matéria fora reconhecida, a participação de terceiros no processo se afiguraria à do amicus curiae e, por isso, aplicar-se-ia o que decidido naquela ação direta de inconstitucionalidade. Asseverou-se que, na assistência simples, pressupor-se-ia interesse subjetivo nos autos, porquanto o postulante estaria, de forma direta, sujeito ao resultado do julgado. Ponderou-se que a peticionária não deteria qualquer atividade jurídica ou econômica com a ora recorrente. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia a participação da empresa. Frisava que o fato de o STF julgar a controvérsia sob o ângulo da repercussão geral não resultaria na edição automática de verbete de súmula, uma vez proclamado o resultado do julgamento. Obtemperava que a Companhia Vale do Rio Doce seria parte na AC 3141/RJ, de sua relatoria, em que fora implementada, ad referendum do Plenário, a medida acauteladora (DJe de 1º.6.2012), na qual também se buscaria evitar a cobrança de disponibilidade inexistente quanto a lucros de coligadas ou controladas.
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Na sequência, por maioria, indeferiu-se, para ambos os processos, questão de ordem suscitada da tribuna na qual, em face da ausência de 2 Ministros, pretendia-se o adiamento do feito para momento em que o quórum da Corte estivesse completo. Alegava-se relevância do tema em debate. Ponderou-se que os meios tecnológicos à disposição dos Ministros permitiriam que os ausentes conhecessem o teor das sustentações orais a serem produzidas. Aduziu-se que os autos já teriam entrado na pauta algumas vezes, a não justificar novas delongas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia o pedido. Recordava a indispensabilidade dos advogados à administração da justiça. Destacava não haver prejuízo em se aguardar a semana vindoura para se retomar o debate.
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No mérito, o Min. Joaquim Barbosa, relator e Presidente, negou provimento aos recursos pelos mesmos fundamentos já expendidos na ADI 2588/DF. O Min. Teori Zavascki, ao declarar a constitucionalidade da norma, outrossim, negou provimento ao RE 611586/PR, porém, deu provimento ao RE 541090/SC. Afirmou que o art. 74 da MP 2.158-35/2001 não criara tributo novo ou modificara o existente no tocante ao fato gerador. Esclareceu que o aludido ato normativo apenas alterara o sistema de aferição acerca do momento em que os lucros obtidos para controlada ou coligada no exterior seriam disponibilizados. Até então, adotara-se o regime de caixa (disponibilidade financeira). Daí em diante, o regime de competência. Em seguida, efetuou retrospecto histórico da legislação brasileira sobre o tema. Dessumiu que o preceito adversado apenas estendera às controladas ou às coligadas o mesmo tratamento até então conferido, desde 1995 (Lei 9.249/95), a filiais e sucursais localizadas no estrangeiro. Além disso, aplicável, desde 1976 (Lei 6.404/76), o regime de competência para controladas e coligadas no Brasil. Observou a existência de 3 situações: 1ª) coligadas e controladas internas, com regime de competência desde a Lei das Sociedades Anônimas; 2ª) filiais e sucursais no exterior, tributadas pelo regime de competência desde 1997 (Lei 9.532/97); e 3ª) coligadas e controladas, optantes pelo regime de caixa até 2001 (Medida Provisória 2.158-35/2001). Destacou, ainda, tratar-se da aplicação do MEP, implantado pela mencionada Lei 6.404/76. Por fim, salientou que o balanço apuraria, confirmaria e registraria fenômeno já ocorrido. Assim, com o balanço ter-se-ia, pelo menos, a disponibilidade jurídico-econômica da renda, o lucro nela apurado. Repeliu, também, a alegação de ofensa a tratados internacionais destinados a evitar dupla tributação. Aduziu que a tributação não estaria prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas sim sobre lucros auferidos por pessoa jurídica sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no estrangeiro. Afastou, de igual modo, a assertiva de ocorrência de bitributação. Realçou a existência de sistema de compensação paralelamente à tributação em bases universais (Lei 9.249/95, art. 26). Após, o julgamento foi suspenso.
Fonte: STF
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