PLENÁRIO
Lei de Diretrizes Orçamentárias e caráter vinculante - 5
Em conclusão de julgamento, o Plenário declarou o prejuízo de pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta contra os artigos 3º, XIII e XVII; 12, §§ 1º ao 4º; 15, “caput”; e 22, “caput” e parágrafo único, da Lei 2.507/2011, do Estado de Rondônia, objetos de emenda ao projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO estadual — v. Informativo 657. Assentou-se que a LDO referir-se-ia ao ano de 2012, cujo exercício já teria se exaurido.
PSV: art. 1º do Decreto-lei 491/1969 e ADCT
O Tribunal rejeitou proposta de edição de enunciado de súmula vinculante com o seguinte teor: “O incentivo fiscal instituído pelo art. 1º do Decreto-Lei 491, de 5 de março de 1969, caso já não tenha sido extinto por norma infraconstitucional, deixou de vigorar em 5 de outubro de 1990, por força do disposto no § 1º do art. 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, tendo em vista sua natureza setorial”. O Ministro Teori Zavascki, ao votar pela rejeição da proposta, no que foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, afirmou não estar presente, na espécie, o requisito constitucional relativo à atualidade da controvérsia (CF, art. 103-A, § 1º: “A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica”). Mencionou, também, que a matéria seria residual. O Plenário deliberou, em razão disso, rejeitar a proposta, porquanto não seria possível alcançar o quórum necessário à sua aprovação — 2/3 dos seus membros —, tendo em conta a declaração de suspeição do Ministro Roberto Barroso e a existência de cargo vago.
PSV 47/DF, 16.10.2014. (PSV-47)
REPERCUSSÃO GERAL
ECT: imunidade recíproca e IPTU - 1
A imunidade tributária recíproca reconhecida à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT alcança o IPTU incidente sobre imóveis de sua propriedade, bem assim os por ela utilizados. No entanto, se houver dúvida acerca de quais imóveis estariam afetados ao serviço público, cabe à administração fazendária produzir prova em contrário, haja vista militar em favor do contribuinte a presunção de imunidade anteriormente conferida em benefício dele. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, desproveu recurso extraordinário no qual se discutia o alcance da imunidade tributária recíproca relativa ao IPTU, incidente sobre imóveis de propriedade da ECT. O Tribunal salientou que, embora a interpretação literal da Constituição reconhecesse a imunidade recíproca apenas às pessoas políticas, autarquias e fundações, a jurisprudência do STF estendera o beneplácito às empresas públicas e às sociedades de economia mista, desde que prestadoras de serviço público. Assentou que essas entidades poderiam figurar como instrumentalidades das pessoas políticas, de modo a ocupar-se dos serviços públicos atribuídos aos entes federativos aos quais estariam vinculadas, franqueado o regime tributário próprio das autarquias e das fundações públicas. Frisou, no tocante aos tributos incidentes sobre o patrimônio das empresas públicas e das sociedades de economia mista, a necessidade de se analisar a capacidade contributiva, para fins de imunidade, a partir da materialidade do tributo. Distinguiu os institutos da isenção — que seria uma benesse decorrente da lei — e da imunidade — que decorreria diretamente do texto constitucional. Deduziu que, no primeiro caso, incumbiria ao contribuinte que pretendesse a fruição da benesse o ônus de demonstrar seu enquadramento na situação contemplada, enquanto, no segundo, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido deveriam militar a favor do contribuinte. Constatou, a partir desse cenário, que se a imunidade já houvesse sido deferida o seu afastamento só poderia ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pelo Fisco. Sublinhou que o oposto ocorreria com a isenção, que constituiria mero benefício fiscal concedido pelo legislador ordinário, presunção que militaria em favor da Fazenda Pública.
ECT: imunidade recíproca e IPTU - 2
A Corte observou que, no caso dos autos, a autuação fiscal se dera sob a alegação de que a ECT seria empresa pública sujeita ao regime jurídico de direito privado, a atrair a regra do art. 173, § 1º, da CF. Ressaltou, todavia, que esse argumento já teria sido refutado em manifestações anteriores do Colegiado. Destacou que, ao reconhecer a abrangência da imunidade recíproca às empresas prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado — a exemplo da ECT —, o STF não se pautaria pelo regime jurídico da entidade integrante da Administração Indireta. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Roberto Barroso, que proviam o recurso. O primeiro pontuava que a imunidade recíproca seria inerente ao pacto federativo, a contemplar apenas os entes políticos e não as pessoas jurídicas de direito privado. Além disso, asseverava que a imunidade seria incompatível com a distribuição de dividendo. O segundo considerava que a Constituição não teria tratado o serviço postal como serviço público e, ainda que o tivesse, ele não seria serviço público de natureza autárquica, um serviço público típico. Ponderava que conceder imunidade à ECT implicaria reconhecer vantagem competitiva contra as empresas privadas, o que seria vedado pelo art. 173 da CF.
ICMS e redução da base de cálculo - 1
A redução da base de cálculo de ICMS equivale à hipótese de isenção parcial, a acarretar a anulação proporcional de crédito desse mesmo imposto, relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário. Assim, reduzida a base de cálculo, tem-se impossibilitado o creditamento integral, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade (CF, art. 155, § 2º, II, b). Essa a conclusão do Plenário ao julgar conjuntamente dois recursos extraordinários em que se discutia a possibilidade de estorno proporcional de crédito de ICMS nos casos em que as operações subsequentes estivessem sujeitas à redução de base de cálculo. No RE 635.688/RS, com repercussão geral reconhecida, o Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso interposto por empresa contribuinte. Na espécie, questionava-se a possibilidade de o Estado do Rio Grande do Sul proceder à anulação proporcional do crédito fiscal relativo às operações de saída interna de mercadorias componentes da cesta básica, que teriam sido beneficiadas por redução de base de cálculo, nos termos da Lei gaúcha 8.820/1989 e do Convênio ICMS 128/1994. A controvérsia constitucional seria concernente à interpretação do art. 155, § 2º, II, da CF, o qual determina que, em matéria de ICMS, os casos de isenção ou de não incidência, não deverão implicar crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretarão a anulação do crédito relativo às operações anteriores.
ICMS e redução da base de cálculo - 2
O Tribunal recordou que, no julgamento do RE 174.478/SP (DJe de 29.5.2008), a Corte mudara seu entendimento e assentara a tese de que a redução de base de cálculo deveria ser tomada para efeito do que dispõe o art. 155, § 2º, da CF, como forma de “isenção parcial”. Asseverou que, embora tivessem estrutura jurídica diversa, tanto a isenção total — que elimina o dever de pagamento do tributo, porque lhe ceifa a incidência — quanto a redução de base de cálculo ou de alíquota — que apenas restringe o critério quantitativo do consequente da regra matriz de incidência tributária — teriam semelhante efeito prático: exonerariam, no todo ou em parte, o contribuinte do pagamento do tributo. Ponderou, no entanto, que o modo como se processaria essa exoneração, em termos jurídicos, seria diferente: a) na isenção total, seria afastada a própria incidência, ou seria dispensado integralmente o pagamento do tributo, em relação aos sujeitos e às situações atingidos pelo benefício; e b) na isenção parcial, haveria a incidência do tributo, mas o valor a ser pago seria menor do que aquele que seria devido não fosse a mudança (redução) no critério quantitativo da norma tributária padrão, seja na alíquota, seja na base de cálculo. Consignou que a obrigação de anular os créditos não estaria contida na Constituição, que apenas relegaria essa opção ao âmbito da discricionariedade política do legislador estadual, a caracterizar típica escolha de política fiscal. Assinalou que a existência de previsão legislativa expressa significaria reconhecer o direito à manutenção do crédito. Por outro lado, ante a falta de norma, seria mandamental a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Esclareceu que, na situação dos autos, o Convênio ICMS 128/1994 disporia sobre tratamento tributário para as operações com as mercadorias que compõem a cesta básica e autorizaria expressamente os Estados-membros e o Distrito Federal a “não exigir a anulação proporcional do crédito” nas saídas internas desses produtos.
ICMS e redução da base de cálculo - 3
O Plenário destacou que, a despeito da autorização prevista no § 1º da Cláusula Primeira do Convênio ICMS 128/1994, não constaria que a legislação estadual do Rio Grande do Sul tivesse efetivamente previsto a possibilidade de manutenção integral dos créditos nas hipóteses de redução de base de cálculo. Aduziu que, ao contrário, teria determinado que fosse exigida a anulação proporcional do crédito. Frisou que o legislador estadual poderia ter adotado solução diversa, mas não o fizera. Destacou que, à falta de lei que autorizasse o aproveitamento integral do crédito, teria plena aplicação a regra do art. 155, § 2º, II, b, da CF. Sublinhou que o convênio, por si só, não asseguraria a concessão do benefício em questão. Pontuou que o convênio seria condição necessária, mas não suficiente, porque teria sentido jurídico meramente autorizativo, e não impositivo: permitiria a concessão do benefício fiscal por parte de cada um dos Estados-membros e do Distrito Federal, mas não o criaria “per se”. Observou que a essa conclusão se chegaria com a leitura do art. 150, § 6º, com redação dada pela EC 3/1993, combinado com o art. 155, § 2º, XII, g, ambos da CF. Registrou que: a) o primeiro exigiria lei específica para a veiculação de isenção ou redução de base de cálculo; e b) o segundo determinaria que a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, em matéria de ICMS, deveria observar o procedimento de deliberação previsto em lei complementar, atualmente a LC 24/1975. Salientou que, nas hipóteses de isenção parcial de base de cálculo, a Fazenda estadual estaria autorizada a proceder à anulação proporcional dos créditos, ressalvada a previsão em sentido contrário na legislação estadual, o que não se verificara no caso em tela. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso para garantir ao contribuinte o creditamento do ICMS na integralidade. Enfatizava não se poder confundir isenção com redução da base de cálculo. Apontava que, na espécie, o contribuinte não poderia optar pelo sistema tradicional ou pelo sistema com redução da base de cálculo mais creditamento proporcional.
ICMS e redução da base de cálculo - 4
No RE 477.323/RS, a Corte deu provimento ao recurso. Na espécie, o tribunal de origem declarara a inconstitucionalidade de o Fisco estadual negar o direito de contribuinte utilizar-se, integralmente, de créditos do ICMS relativos à aquisição de insumos, envolvida a prestação de serviço de transportes, mesmo na hipótese de operações de saídas tributadas sob o regime de base de cálculo reduzida. O ora recorrente, Estado do Rio Grande do Sul, arguia a constitucionalidade da restrição ao uso de créditos do mencionado imposto ante a possibilidade de o contribuinte escolher pelo regime de benefício fiscal. O Ministro Marco Aurélio (relator) observou que o contribuinte teria tido oportunidade de optar pelos diferentes sistemas — tradicional ou com redução da base de cálculo. O Colegiado, tendo isso em conta, enfatizou que os convênios teriam natureza autorizativa e não impositiva, e, consequentemente, não dispensariam lei em sentido formal para a concretização dos benefícios neles previstos, como exigido pelo art. 150, § 6º, da CF.
CLIPPING DO DJE
RE N. 572.020-DF
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003).
2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS.
3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88.
4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN.
5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação.
6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária.
7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário.
*noticiado no Informativo 734
Fonte: STF
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