STJ 29.11.2012 - Palestra traz reflexão sobre a ponderação de princípios como instrumento da aplicação do direito.

"Princípio não é mais instrumento de preenchimento de lacunas.” A frase foi dita pelo professor titular aposentado Tércio Sampaio Ferraz, da Universidade de São Paulo, durante a palestra “Da cultura do código à argumentação por princípio: a complexidade hermenêutica”, no IX Seminário Ítalo-Ibero-Brasileiro de Estudos Jurídicos. 

De acordo com o professor, anteriormente, os princípios só eram aplicados na falta da lei, até porque, segundo ele, desde a Revolução Francesa, a cultura brasileira é uma cultura de código. “Não havia jurisprudência. Quando eu estudei, não havia arbitragem”, mencionou. 

Entretanto, a partir da vigência do Código Civil de 2002, isso começou a mudar. Hoje, “a legislação não é mais o instrumento centralizador, no lugar dela entra a jurisdição”, afirmou. Entretanto, ele explicou que isso não quer dizer que o julgador pode aplicar diretamente os princípios, independentemente das regras ou passando por cima delas. 

Regra, motivação e generalizações

Em nome dos princípios, o juiz não pode desconsiderar as leis, mas “ponderar, equilibrar entre o que diz a regra, a sua motivação, a tensão que se possa perceber entre a regra e a motivação e, portanto, a hipótese de outras generalizações na mesma regra”, disse o professor. 

Ele explicou que, embora a palavra “ponderação” signifique em sua origem pedra ou peso usado em balança, ponderar princípios “como instrumento da aplicação do direito” não é colocar um jogo de dois pratos na balança: “Legalidade ou isonomia, qual das duas?”, exemplificou. 

Direito americano 

Ele citou um caso do direito americano. Um dispositivo da lei que regula o direito concorrencial proíbe a aquisição de empresa que leve ao monopólio. Em processo no qual uma das empresas envolvidas corria o risco de falência, os juízes da Suprema Corte americana “ponderaram” ao pensar no que seria melhor para o mercado. 

Seria mais prudente proibir, conforme previa o dispositivo, e permitir que a empresa chegasse à falência? Para decidir, os julgadores usaram princípios, especialmente o da razoabilidade (que tem origem americana), pois entenderam que o direito tende à generalização e que toda regra contém também a sua motivação, que deve ser considerada. 

Caminhando para o fim da exposição, o professor afirmou que “ponderar princípios não é simplesmente alterar a norma em nome do bom senso da jurisdição criado em qualquer decisão, desde que ela faça algum sentido para o senso comum”. 

Sobre isso, ele citou algo que o ministro Teori Zavascki disse em entrevista recente: “O juiz é uma pessoa que muitas vezes tem de contrariar o senso comum da população.”

Fonte:http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107895